Pessoal, segue artigo muito bom sobre provimento na lei 8.112/90.
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FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS
FORMAS DE PROVIMENTO
NOMEAÇÃO
Nomeação é a única forma de provimento originária, única compatível com o que estabelece o texto da constituição federal.
A nomeação ocorrerá em caráter efetivo ou em comissão, para cargos de confiança, nesse último caso não sendo exigindo concurso público, podendo tanto recair sobre quem já seja integrante da Administração Pública (o que não descaracteriza o provimento como originário, já que a causa da nomeação em comissão não é a relação existente entre o servidor e a Administração) ou sobre pessoa sem qualquer vínculo anterior com a Administração.
Uma regra prática é a seguinte: sempre que o provimento decorrer de concurso público haverá nomeação e o provimento é efetivo e originário. Se fulano ingressou num hospital federal por concurso como enfermeiro, mais tarde concluiu o curso de medicina e deseja exercer esta profissão no mesmo hospital, terá que fazer novo concurso, para o cargo de médico. Se aprovado, será nomeado no cargo e depois tomará posse. Embora fulano possuísse um vínculo anterior com a mesma Administração, nenhuma relação há entre o provimento desse cargo de médico e seu cargo anterior. Sua nomeação como médico decorre exclusivamente de sua aprovação no novo concurso e seu provimento, portanto, é originário.
Assim, a nomeação em caráter efetivo depende de prévia aprovação em concurso público compatível com a natureza e a complexidade do cargo a ser provido. É ato administrativo unilateral que não gera, por si só, qualquer obrigação para o servidor, mas sim o direito subjetivo para que esse formalize seu vínculo com a Administração, por meio da posse.
A posse, que só ocorre nos casos de provimento por nomeação, esta sim, é ato jurídico bilateral, em que o servidor é investido das atribuições e responsabilidades inerentes ao cargo. O nomeado somente se torna servidor com a posse.
O nomeado tem o prazo de trinta dias, contados da nomeação, para tomar posse, salvo nos casos de licença ou afastamento, hipótese em que se inicia a contagem a partir do término do impedimento. Não o fazendo no prazo previsto, o nomeado não chega a aperfeiçoar o vínculo com a Administração, e o ato de provimento é tornado sem efeito. Não é caso de anulação porque não há vício no ato de nomeação que tal justificasse e também não cabe falar em exoneração, pois o nomeado não chegou a tornar-se servidor.
FORMAS DE PROVIMENTO - READAPTAÇÃO
Readaptação é a primeira forma de provimento derivado de que trataremos, sendo bastante simples. Ocorre ela quando o servidor, estável ou não, havendo sofrido uma limitação física ou mental em suas habilidades, torna-se inapto ao exercício do cargo que ocupa, mas, por não ser caso de invalidez permanente, pode ainda exercer outro cargo para o qual a limitação sofrida não o inabilita.
O cargo provido por readaptação deverá ter atribuições afins às do anterior. Tem que ser respeitada a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos. Na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.
Assim, fica claro que a readaptação não significa provimento de cargo “inferior” (e nem “superior”) pelo servidor que sofreu limitação em suas habilidades. Simplesmente o novo cargo, para seu exercício, não exige utilização da habilidade que o servidor teve reduzida. É a primeira opção da Administração ante a hipótese de aposentar o servidor por invalidez permanente, evidentemente muito mais vantajosa para ela, Administração, e também para o servidor, especialmente nos casos em que a aposentadoria a que ele faria jus seria a proporcional.
FORMAS DE PROVIMENTO - REINTEGRAÇÃO
A reintegração é forma de provimento derivado expressamente prevista na Constituição (art. 41, § 2º). Ocorre quando o servidor estável, anteriormente demitido, tem a decisão administrativa ou judicial que determinou sua demissão invalidada. O irregularmente demitido retornará, então, ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu afastamento ilegal, inclusive às promoções por antigüidade que teria obtido neste ínterim.
Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, até seu adequado aproveitamento. Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante, se estável, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (nesse caso com remuneração proporcional). Se não estável deverá ser exonerado (essa é a única conclusão compatível com os dispositivos constitucionais e legais. Não há jurisprudência a respeito).
O texto constitucional determina que a reintegração somente se aplica ao servidor estável. O que se pode concluir daí não é o absurdo de que o servidor não estável, demitido irregularmente, que tenha a demissão invalidada pela Administração ou pelo Judiciário, simplesmente não retorne ao cargo e tenha sua demissão convertida em exoneração. Também é absurdo entender-se que servidor não estável não pode ser demitido, somente exonerado, pois demissão é punição por falta grave e exoneração é desligamento ou sem qualquer caráter punitivo, ou por insuficiência de desempenho (CF, art. 41, § 1º, III), ou por inabilitação no estágio probatório.
Logo, o servidor não estável que tenha sua demissão invalidada retorna, sim, ao serviço público, certo que esse retorno não é denominado reintegração. Seria um retorno inominado (nós, pelo menos, não conhecemos o nome!).
FORMAS DE PROVIMENTO - APROVEITAMENTO
É forma de provimento derivado expressamente prevista pela Constituição (art. 41, § 3º). Trata-se do retorno do servidor posto em disponibilidade (portanto estável) a cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (o qual foi extinto ou declarado desnecessário).
Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, não especificado na Lei 8.112/90. Em princípio, esse prazo seria de 15 dias, por analogia com o disposto no art. 15, § 1º, da mesma Lei. Observe-se que a cassação da disponibilidade é penalidade administrativa, punição, equivalente à demissão, nos termos do art. 127, IV, da Lei 8.112/90 (lembrem-se, no caso de o empossado não entrar em exercício ele é apenas exonerado, sem nenhum caráter de penalidade disciplinar, conforme art. 15, § 2º da Lei).
FORMAS DE PROVIMENTO - PROMOÇÃO
A promoção é forma de provimento derivado, nas carreiras em que o desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivos e ascendentes. O conceito é um tanto complexo. Não se aplica aos cargos isolados, somente aos escalonados em carreira e sempre se refere ao progresso dentro da mesma carreira, nunca à passagem de uma carreira à outra, o que seria impossível por provimento derivado. Para esclarecer a definição, trazemos trecho do voto do Min. Moreira Alves, relator da ADIn 837-4/DF:
“O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a promoção. Não há promoção de uma carreira inferior para outra carreira superior, correlata, afim ou principal. Promoção - e é esse o seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição toda vez que a ele se refere, explicitando-o – é provimento derivado dentro da mesma carreira.
A lei 8.112/90, dispõe que “Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos” (art. 10, parágrafo único) e que “A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor (art. 17).
FORMAS DE PROVIMENTO - REVERSÃO
Deixamos a reversão por último para que pudéssemos apresentar algo que, sem dúvida alguma, é novidade mesmo!
A reversão, forma de provimento derivado não explicitada na Constituição, aplica-se, segundo a redação original da Lei 8.112/90, exclusivamente ao servidor que, aposentado por invalidez permanente (portanto estável ou não), tem declarados insubsistentes, por junta médica oficial, as causas que determinaram sua aposentadoria (não mais existe a invalidez. O servidor curou-se, por milagre, reza brava, não importa. Ou então o diagnóstico da junta que determinou sua invalidez era infundado).
Deduz-se, assim, que a reversão, como estava prevista originariamente na Lei 8.112/90 sempre é ato de ofício e é obrigatória caso constatada a insubsistência citada. Não se aplicaria, em hipótese nenhuma, ao servidor aposentado por tempo de serviço, e não podia ocorrer a pedido do servidor aposentado por invalidez (este poderia até requerer novo diagnóstico de junta oficial se entendesse não mais existente sua invalidez. Mesmo assim, a reversão seria ato de ofício e, uma vez declarada a insubsistência da invalidez, seria obrigatória para a Administração).
Pois bem, visto o regramento do instituto pela redação original da Lei 8.112/90, e acrescentando-se que a reversão faz-se no mesmo cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação, com a possibilidade de ficar o revertido como excedente caso provido seu cargo, e que não pode reverter o aposentado que já tiver completado 70 anos de idade (pois cairia na aposentadoria compulsória), vem a novidade.
A Medida Provisória 1971–11 (DOU de 05/05/2000) alterou substancialmente o instituto da reversão, dando nova redação ao art. 25 da Lei n.º 8.112, de 1990, que passou a tratar do assunto nos seguintes termos:
“Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:
I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou
II - no interesse da administração, desde que:
a) tenha solicitado a reversão;
b) a aposentadoria tenha sido voluntária;
c) estável quando na atividade;
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;
e) haja cargo vago.
§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.
§ 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.
§ 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.
§ 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.
§ 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.
§ 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.”
Anote-se que tal modificação trouxe a possibilidade de o servidor aposentado por tempo de serviço pedir o retorno ao cargo anteriormente ocupado, mediante reversão, desde que atendidos os demais pressupostos constantes das alíneas do inciso II. A hipótese depende ainda de regulamentação, a qual deve ser estabelecida por Decreto. De qualquer forma é certo que, a partir de tal ato normativo, passa a existir o instituto da reversão a pedido, no interesse da Administração, de servidor aposentado por tempo de serviço – hipótese que antes, como se viu, não existia!
quarta-feira, 21 de setembro de 2011
Turma de Só Questões - Recife
Pessoal, como dito, segue alguns comentários sobre atos para responder a questão do nosso material. Segue.
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Classificação dos atos administrativos quanto ao conteúdo
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1. Admissão: Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o ingresso em um estabelecimento governamental para o recebimento de um serviço público. Ex: Matrícula em escola.
2. Licença: Licença é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. Ex: Licença para edificar ou construir. Diferente da autorização, que é discricionária.
3. Homologação: Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato jurídico já praticado.
4. Aprovação: Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo qual a Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou que ainda deva ser praticado. É um ato jurídico que controla outro ato jurídico.
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Formas de atos administrativos
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Formas de atos administrativos:
Decreto: É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel execução da lei. Ex: decreto regulamentar.
Portaria: É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados. (atos normativos e ordinatórios).
Alvará: É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações. Estas são conteúdo e alvará é forma.
Ofício: É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios).
Parecer: É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam manifestações opinativas a cerca de questões que lhes são postas a exame. Não vincula a autoridade (atos enunciativos).
Ordem de serviço: É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para que as pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios).
Despacho: É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em requerimentos, papéis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo é aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os casos análogos.
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2. (Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 21ª Região) - Considere os seguintes atos administrativos:
I.O Secretário de Estado aprova o procedimento licitatório.
II. O Senado Federal decide a respeito da destituição do Procurador Geral da República.
III. A Administração Municipal faculta a proprietário de terreno a construção de edifício.
Esses atos referem-se, respectivamente, à
(A) aprovação, homologação e concessão.
(B) homologação, aprovação e licença.
(C) admissão, dispensa e permissão.
(D) dispensa, homologação e autorização.
(E) licença, dispensa e aprovação.
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Gabarito "B".
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Classificação dos atos administrativos quanto ao conteúdo
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1. Admissão: Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o ingresso em um estabelecimento governamental para o recebimento de um serviço público. Ex: Matrícula em escola.
2. Licença: Licença é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. Ex: Licença para edificar ou construir. Diferente da autorização, que é discricionária.
3. Homologação: Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato jurídico já praticado.
4. Aprovação: Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo qual a Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou que ainda deva ser praticado. É um ato jurídico que controla outro ato jurídico.
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Formas de atos administrativos
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Formas de atos administrativos:
Decreto: É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel execução da lei. Ex: decreto regulamentar.
Portaria: É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados. (atos normativos e ordinatórios).
Alvará: É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações. Estas são conteúdo e alvará é forma.
Ofício: É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios).
Parecer: É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam manifestações opinativas a cerca de questões que lhes são postas a exame. Não vincula a autoridade (atos enunciativos).
Ordem de serviço: É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para que as pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios).
Despacho: É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em requerimentos, papéis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo é aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os casos análogos.
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2. (Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 21ª Região) - Considere os seguintes atos administrativos:
I.O Secretário de Estado aprova o procedimento licitatório.
II. O Senado Federal decide a respeito da destituição do Procurador Geral da República.
III. A Administração Municipal faculta a proprietário de terreno a construção de edifício.
Esses atos referem-se, respectivamente, à
(A) aprovação, homologação e concessão.
(B) homologação, aprovação e licença.
(C) admissão, dispensa e permissão.
(D) dispensa, homologação e autorização.
(E) licença, dispensa e aprovação.
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Gabarito "B".
domingo, 11 de setembro de 2011
Apostila de Informática
Alunos, a apostila de informática, por conta de figuras, fica fora de formatação para postagem. Assim, os interessados deixem seus e-mails na secretaria do curso e enviamos por via net. OK???
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Douglas
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Douglas
Exercício de Princípios Fundamentais
01. (FCC/ PGM-SANTOS) Considere as afirmativas abaixo.
I.A República Federativa do Brasil é definida pela Constituição Federal como um Estado Democrático de Direito.
II.O poder emana do povo, que o exerce exclusivamente por meio de representantes eleitos.
III.Um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a obtenção do permanente
pluralismo político.
IV.A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Está correto o que se afirma APENAS em
(A)I e II.
(B)I e IV.
(C)I e III.
(D)II e III.
(E)III e IV.
02. (FCC/ FISCAL PB) A Constituição vigente prevê expressamente que a República Federativa do Brasil rege-se,nas suas relações internacionais pelos princípios de
(A) desenvolvimento nacional, prevalência dos direitos
humanos e defesa da paz.
(B) cooperação entre os povos para o progresso e não concessão de asilo político.
(C) solução jurisdicionados conflitos,repúdio ao terrorismo e ao racismo.
(D) independência nacional,autodeterminação dos povos e não-intervenção.
(E) igualdade entre os Estados, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
03.(Procurador – TCE/PI) - O Titulo I da Constituição Federal trata dos princípios fundamentais, incluindo, dentre esses, a
(A) prevalência dos direitos humanos como fundamento do Estado Democrático de Direito.
(B) garantia do desenvolvimento nacional como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.
(C) democracia como principio de regência das rela¬ ções internacionais da República Federativa do Brasil.
(D) soberania e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária como objetivo do Estado Demo¬crático de Direito.
(E) cidadania como principio de regência das relações internacionais da República Federativa do Brasil.
04 (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 3ª Região) - O princípio da independência e harmonia entre os Poderes figura entre os princípios constitucionais funda¬mentais, tendo merecido um tratamento segundo o qual
(A) nenhum dos Poderes poderá exercer funções típicas dos demais.
(B) a separação dos Poderes goza da garantia reforçada de integrar o núcleo imutável da Constituição.
(C) quem for membro de um dos Poderes deverá sempre renunciar ao respectivo cargo para ocupar cargo em outro Poder.
(D) não será obrigatório que nenhum Poder preste conta de seus atos a outro dos Poderes.
(E) a nomeação de membros de um dos Poderes não poderá depender da aprovação de outro Poder.
I.A República Federativa do Brasil é definida pela Constituição Federal como um Estado Democrático de Direito.
II.O poder emana do povo, que o exerce exclusivamente por meio de representantes eleitos.
III.Um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a obtenção do permanente
pluralismo político.
IV.A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Está correto o que se afirma APENAS em
(A)I e II.
(B)I e IV.
(C)I e III.
(D)II e III.
(E)III e IV.
02. (FCC/ FISCAL PB) A Constituição vigente prevê expressamente que a República Federativa do Brasil rege-se,nas suas relações internacionais pelos princípios de
(A) desenvolvimento nacional, prevalência dos direitos
humanos e defesa da paz.
(B) cooperação entre os povos para o progresso e não concessão de asilo político.
(C) solução jurisdicionados conflitos,repúdio ao terrorismo e ao racismo.
(D) independência nacional,autodeterminação dos povos e não-intervenção.
(E) igualdade entre os Estados, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
03.(Procurador – TCE/PI) - O Titulo I da Constituição Federal trata dos princípios fundamentais, incluindo, dentre esses, a
(A) prevalência dos direitos humanos como fundamento do Estado Democrático de Direito.
(B) garantia do desenvolvimento nacional como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.
(C) democracia como principio de regência das rela¬ ções internacionais da República Federativa do Brasil.
(D) soberania e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária como objetivo do Estado Demo¬crático de Direito.
(E) cidadania como principio de regência das relações internacionais da República Federativa do Brasil.
04 (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 3ª Região) - O princípio da independência e harmonia entre os Poderes figura entre os princípios constitucionais funda¬mentais, tendo merecido um tratamento segundo o qual
(A) nenhum dos Poderes poderá exercer funções típicas dos demais.
(B) a separação dos Poderes goza da garantia reforçada de integrar o núcleo imutável da Constituição.
(C) quem for membro de um dos Poderes deverá sempre renunciar ao respectivo cargo para ocupar cargo em outro Poder.
(D) não será obrigatório que nenhum Poder preste conta de seus atos a outro dos Poderes.
(E) a nomeação de membros de um dos Poderes não poderá depender da aprovação de outro Poder.
Dicas de Administrativo - Só Questões
Com essas observações ficará mais fácil matar a charada da questão!
• Tenha atenção sempre para a natureza jurídica das entidades, e isso não é complicado, veja bem o esquema: A Autarquia é a única que será necessariamente pública, a Fundação é a única que pode ser pública ou privada, as outras, serão privadas.
• Se ligue na chamada ESAF, que são as entidades da Administração Indireta.
• Se ligue que a desconcentração existe tanto na Direta como na Indireta, mas quando a Direta cria qualquer uma das ESAF estamos diante do fenômeno da DESCETRALIZAÇÃO, que não possui nenhuma relação de subordinação, mas apenas um controle ministerial ou finalístico.
• Se ligue que se o capital é exclusivamente público, já mate a questão por saber que se trata de empresa pública, pois na SEM, o capital é como o nome já indica MISTOOOO.
• Se ligue ainda que, a Autarquia é a única entidade que é criada por lei, todas as outras são autorizadas.
Não viaje no seguinte sentido:
1. Se é privado pode ser a entidade julgada na justiça federal? Óbvio que pode, não existe qualquer relação da natureza jurídica com o foro que será julgado as ações das entidades. Isso significa que tanto uma entidade de direito privado como de direito público será julgado na justiça federal. Ex. Autarquia e Empresa Pública.
2. O Banco do Brasil é um banco como o nome já diz (Brasil) então ele é público? Nãooooooooooooooooooooo. Banco do Brasil é uma entidade que se encaixa no conceito de SEM, portanto, seus julgamentos serão na justiça estadual, ou seja, na justiça comum. CUIDADO: A Caixa Econômica tem os feitos julgados na justiça federal porque ela é uma empresa pública, com capital só público, OK?????
3. Professor, o fato de ser a entidade privada, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, vai incidir as normas de direito público? Simmmmmmmmmmm!!! Pessoal, estamos falando de Administração Pública, logo, as normas inerentes a Administração Pública serão aplicadas em toda a Administração, seja ela pública, seja ela privada, não importa, lembre-se dos princípios que são aplicados em toda a Administração seja direta ou indireta. Ex. também de normas de direito público que incide nas entidades privadas são: Concurso público, licitação etc.
• Tenha atenção sempre para a natureza jurídica das entidades, e isso não é complicado, veja bem o esquema: A Autarquia é a única que será necessariamente pública, a Fundação é a única que pode ser pública ou privada, as outras, serão privadas.
• Se ligue na chamada ESAF, que são as entidades da Administração Indireta.
• Se ligue que a desconcentração existe tanto na Direta como na Indireta, mas quando a Direta cria qualquer uma das ESAF estamos diante do fenômeno da DESCETRALIZAÇÃO, que não possui nenhuma relação de subordinação, mas apenas um controle ministerial ou finalístico.
• Se ligue que se o capital é exclusivamente público, já mate a questão por saber que se trata de empresa pública, pois na SEM, o capital é como o nome já indica MISTOOOO.
• Se ligue ainda que, a Autarquia é a única entidade que é criada por lei, todas as outras são autorizadas.
Não viaje no seguinte sentido:
1. Se é privado pode ser a entidade julgada na justiça federal? Óbvio que pode, não existe qualquer relação da natureza jurídica com o foro que será julgado as ações das entidades. Isso significa que tanto uma entidade de direito privado como de direito público será julgado na justiça federal. Ex. Autarquia e Empresa Pública.
2. O Banco do Brasil é um banco como o nome já diz (Brasil) então ele é público? Nãooooooooooooooooooooo. Banco do Brasil é uma entidade que se encaixa no conceito de SEM, portanto, seus julgamentos serão na justiça estadual, ou seja, na justiça comum. CUIDADO: A Caixa Econômica tem os feitos julgados na justiça federal porque ela é uma empresa pública, com capital só público, OK?????
3. Professor, o fato de ser a entidade privada, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, vai incidir as normas de direito público? Simmmmmmmmmmm!!! Pessoal, estamos falando de Administração Pública, logo, as normas inerentes a Administração Pública serão aplicadas em toda a Administração, seja ela pública, seja ela privada, não importa, lembre-se dos princípios que são aplicados em toda a Administração seja direta ou indireta. Ex. também de normas de direito público que incide nas entidades privadas são: Concurso público, licitação etc.
Só Questões - Recife - Material de Poder de Polícia
PODER DE POLÍCIA
Como se sabe, o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não deixando que o interesse particular se sobreponha. Enquanto os poderes políticos se identificam com os poderes do Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes administrativos se difundem e se apresentam por toda a Administração.
O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens, proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade, ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade. Expressando-se no conjunto de órgão e serviços públicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais que se revelem contrárias à higiene, à saúde, à moralidade, ao sossego, ao conforto público e até mesmo à ética urbana.
Nos incisos IV, XIII, XV e XXII do artigo 5º, da Constituição Federal, uma série de direitos relacionados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade, são conferidas aos cidadãos no nosso ordenamento jurídico.
O exercício desses direitos deve ser compatível com o bem-estar social ou com o próprio interesse do poder público. Todo direito tem seu limite de utilização, pois a utilização de um direito individual não pode ferir o direito de outros indivíduos, nem o interesse coletivo. Sendo que o direito coletivo goza de superioridade em relação ao direito individual. A administração Pública tem como atividade limitar as liberdades individuais em prol da coletividade e interferir na dimensão dos direitos do individuo em particular.
Conforme ensinamentos de alguns doutrinadores que abordam esse assunto:
“Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado” (MEIRELLES, 2002p. 127).
Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e condicionantes a direitos individuais em prol do interesse público prevalente. Traduz-se, portanto, no conjunto de atribuições outorgadas á Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados direitos e liberdades individuais (FRIEDE, 1999, p. 109).
Essa conceituação doutrinária já passou para nossa legislação, valendo citar o Código Tributário Nacional, que, em texto amplo e explicativo, dispõe seu entendimento:
Art. 78 Considera-se poder de policia a Atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, á ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Publico, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e os direitos individuais ou coletivos.
2. FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA
O poder de polícia administrativa se fundamenta no principio da predominância do interesse público sobre o do particular, dando a Administração Pública uma posição de supremacia sobre os particulares. Supremacia esta, que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelando-se nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, em favor do interesse social.
O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua qualidade de executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a Administração não pode deixar de exercer sua autoridade indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí manifesta-se na Administração uma supremacia geral.
Cabe a polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos atos e decisões da justiça.
3. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Pode-se definir polícia administrativa, como as ações preventivas para evitar futuros danos que poderiam ser causados pela persistência de um comportamento irregular do individuo. Tenta impedir que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Este poder atinge bens, direitos e atividades, que se difunde por toda a administração de todos os Poderes e entidades públicas.
A polícia administrativa manifesta-se através de atos normativos concretos e específicos.
Seu objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis.
A polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (orientando os comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo), como pode agir repressivamente (apreendendo os produtos vencidos dos estabelecimentos comerciais). Nas duas hipóteses a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade.
4. A POLÍCIA JUDICIÁRIA
A polícia judiciária é em tese, a atividade desenvolvida por organismos – o da polícia de segurança, com a função de reprimir a atividade de delinqüentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal, tendo como traço característico o cunho repressivo e ostensivo. Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar.
Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.
Seu objetivo principal é a investigação de delitos ocorridos, agindo como auxiliar do Poder Judiciário.
5. DIFERENÇA ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E A POLÍCIA JUDICIÁRIA
Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a pratica do ato (BASTOS, 2000, p. 153).
Observamos que não se pode diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária, somente pelo caráter preventivo da primeira e pelo caráter repressivo da segunda, pois tanto a polícia administrativa como a polícia judiciária, possui características do caráter preventivo e repressivo, mesmo que de forma implícita.
A melhor maneira de diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária seria analisar se houve o ilícito penal (a polícia responsável é a judiciária), ou se a ação fere somente questões administrativas que buscam o bem coletivo (a polícia responsável é a administrativa).
6. CARACTERÍSTICAS
A Administração Pública tem o dever de condicionar o interesse dos particulares ao interesse da coletividade, pois muitas pessoas se esquecem que estão vivendo em sociedade e que deve ser respeitado o direito do próximo. Para defender os interesses coletivos, necessário se faz que a Administração Pública disponha de alguns atributos ou prerrogativas, tais como:
7.1. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade da polícia administrativa, é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, por em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário, ou seja, a Administração pode tomar decisões que a dispensam de dirigir-se a um juiz, para então impor uma obrigação ao administrado, sob pena de perecimento dos valores sociais da Administração, resguardados através das medidas de polícia administrativa. No caso de já ter tomado uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir sua decisão.
O Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar os atos emanados de seu poder de polícia sem usar as vias cominatórias que são postas a sua disposição em caráter facultativo.
Existe julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:
Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio (TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133).
Alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em: a exigibilidade e a executoriedade.
A exigibilidade resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de coação.
A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.
A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser se opor terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder Judiciário.
7.2. Discricionariedade
A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para determinadas situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas as hipóteses possíveis. Em vários casos a Administração terá que decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para determinada situação. Neste caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá escolher a melhor forma de resolver determinada situação.
Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade esta presente, mas nem sempre ocorre, pois em alguns casos a lei determina que a Administração deva adotar soluções já estabelecidas, sem qualquer forma de discricionariedade, portanto, neste caso teremos o poder vinculado aos mandamentos da lei escrita.
7.3. Coercibilidade
Essa coação esta expressa nas medidas auto-executórias da Administração, ou seja, a coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força coercitiva.
Alguns autores destacam o poder de polícia como uma atividade negativa e positiva.
Em relação à atividade negativa, diz respeito ao particular frente à Administração, pois o particular sofrerá uma limitação em sua liberdade de atuação imposta pela Administração. Impõe sempre uma abstenção ao particular, ou seja, uma obrigação de não fazer. Um exemplo é ter que fazer exame de habilitação para motorista, para evitar um dano ao interesse coletivo, pelo mau exercício do direito individual.
Já em relação à atividade positiva, desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa o serviço de transporte coletivo, impondo limites às condutas individuais.
Como se sabe, o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não deixando que o interesse particular se sobreponha. Enquanto os poderes políticos se identificam com os poderes do Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes administrativos se difundem e se apresentam por toda a Administração.
O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens, proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade, ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade. Expressando-se no conjunto de órgão e serviços públicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais que se revelem contrárias à higiene, à saúde, à moralidade, ao sossego, ao conforto público e até mesmo à ética urbana.
Nos incisos IV, XIII, XV e XXII do artigo 5º, da Constituição Federal, uma série de direitos relacionados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade, são conferidas aos cidadãos no nosso ordenamento jurídico.
O exercício desses direitos deve ser compatível com o bem-estar social ou com o próprio interesse do poder público. Todo direito tem seu limite de utilização, pois a utilização de um direito individual não pode ferir o direito de outros indivíduos, nem o interesse coletivo. Sendo que o direito coletivo goza de superioridade em relação ao direito individual. A administração Pública tem como atividade limitar as liberdades individuais em prol da coletividade e interferir na dimensão dos direitos do individuo em particular.
Conforme ensinamentos de alguns doutrinadores que abordam esse assunto:
“Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado” (MEIRELLES, 2002p. 127).
Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e condicionantes a direitos individuais em prol do interesse público prevalente. Traduz-se, portanto, no conjunto de atribuições outorgadas á Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados direitos e liberdades individuais (FRIEDE, 1999, p. 109).
Essa conceituação doutrinária já passou para nossa legislação, valendo citar o Código Tributário Nacional, que, em texto amplo e explicativo, dispõe seu entendimento:
Art. 78 Considera-se poder de policia a Atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, á ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Publico, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e os direitos individuais ou coletivos.
2. FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA
O poder de polícia administrativa se fundamenta no principio da predominância do interesse público sobre o do particular, dando a Administração Pública uma posição de supremacia sobre os particulares. Supremacia esta, que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelando-se nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, em favor do interesse social.
O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua qualidade de executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a Administração não pode deixar de exercer sua autoridade indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí manifesta-se na Administração uma supremacia geral.
Cabe a polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos atos e decisões da justiça.
3. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Pode-se definir polícia administrativa, como as ações preventivas para evitar futuros danos que poderiam ser causados pela persistência de um comportamento irregular do individuo. Tenta impedir que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Este poder atinge bens, direitos e atividades, que se difunde por toda a administração de todos os Poderes e entidades públicas.
A polícia administrativa manifesta-se através de atos normativos concretos e específicos.
Seu objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis.
A polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (orientando os comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo), como pode agir repressivamente (apreendendo os produtos vencidos dos estabelecimentos comerciais). Nas duas hipóteses a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade.
4. A POLÍCIA JUDICIÁRIA
A polícia judiciária é em tese, a atividade desenvolvida por organismos – o da polícia de segurança, com a função de reprimir a atividade de delinqüentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal, tendo como traço característico o cunho repressivo e ostensivo. Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar.
Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.
Seu objetivo principal é a investigação de delitos ocorridos, agindo como auxiliar do Poder Judiciário.
5. DIFERENÇA ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E A POLÍCIA JUDICIÁRIA
Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a pratica do ato (BASTOS, 2000, p. 153).
Observamos que não se pode diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária, somente pelo caráter preventivo da primeira e pelo caráter repressivo da segunda, pois tanto a polícia administrativa como a polícia judiciária, possui características do caráter preventivo e repressivo, mesmo que de forma implícita.
A melhor maneira de diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária seria analisar se houve o ilícito penal (a polícia responsável é a judiciária), ou se a ação fere somente questões administrativas que buscam o bem coletivo (a polícia responsável é a administrativa).
6. CARACTERÍSTICAS
A Administração Pública tem o dever de condicionar o interesse dos particulares ao interesse da coletividade, pois muitas pessoas se esquecem que estão vivendo em sociedade e que deve ser respeitado o direito do próximo. Para defender os interesses coletivos, necessário se faz que a Administração Pública disponha de alguns atributos ou prerrogativas, tais como:
7.1. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade da polícia administrativa, é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, por em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário, ou seja, a Administração pode tomar decisões que a dispensam de dirigir-se a um juiz, para então impor uma obrigação ao administrado, sob pena de perecimento dos valores sociais da Administração, resguardados através das medidas de polícia administrativa. No caso de já ter tomado uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir sua decisão.
O Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar os atos emanados de seu poder de polícia sem usar as vias cominatórias que são postas a sua disposição em caráter facultativo.
Existe julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:
Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio (TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133).
Alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em: a exigibilidade e a executoriedade.
A exigibilidade resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de coação.
A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.
A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser se opor terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder Judiciário.
7.2. Discricionariedade
A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para determinadas situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas as hipóteses possíveis. Em vários casos a Administração terá que decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para determinada situação. Neste caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá escolher a melhor forma de resolver determinada situação.
Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade esta presente, mas nem sempre ocorre, pois em alguns casos a lei determina que a Administração deva adotar soluções já estabelecidas, sem qualquer forma de discricionariedade, portanto, neste caso teremos o poder vinculado aos mandamentos da lei escrita.
7.3. Coercibilidade
Essa coação esta expressa nas medidas auto-executórias da Administração, ou seja, a coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força coercitiva.
Alguns autores destacam o poder de polícia como uma atividade negativa e positiva.
Em relação à atividade negativa, diz respeito ao particular frente à Administração, pois o particular sofrerá uma limitação em sua liberdade de atuação imposta pela Administração. Impõe sempre uma abstenção ao particular, ou seja, uma obrigação de não fazer. Um exemplo é ter que fazer exame de habilitação para motorista, para evitar um dano ao interesse coletivo, pelo mau exercício do direito individual.
Já em relação à atividade positiva, desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa o serviço de transporte coletivo, impondo limites às condutas individuais.
sábado, 10 de setembro de 2011
Isolada Constitucional - VITÓRIA
Alunos, a aula de amanhã será às 14horas.
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As aulas à tarde serão neste domingo e dia 18/09.
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A partir do dia 25 será de manhã as aulas de constitucional e iniciaremos a turma de domingo. Desta forma, fechamos o programa para o TJ tranquilamente.
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Abração.
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As aulas à tarde serão neste domingo e dia 18/09.
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A partir do dia 25 será de manhã as aulas de constitucional e iniciaremos a turma de domingo. Desta forma, fechamos o programa para o TJ tranquilamente.
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Abração.
quarta-feira, 7 de setembro de 2011
Avisos Importantes - Isolada Vitória
Alunos, os rumores são fortes com relação ao edital do TJPE. Acredita-se que este mês já será publicado o edital e as provas serão dia 20 de novembro. Nossa Isolada já encontra-se em estudo para que todas as matérias possam ser lecionadas para que vocês possam se encontrar aptos para alcançar uma vaga.
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Por fim, não percamos de vista que o curso é um curso de isolada, onde não direcionamos apenas para um ou outro concurso. Mas com certeza estamos de olho no TJPE. Portanto, preparem-se, pois teremos novas turmas para matérias diferentes, ou seja, estamos entrando em contato com alguns professores e em breve teremos aula de Direito Penal. Direito Civil. Processo Civil e o Estatuto dos Servidores de PE.
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Adianto-lhes que teremos aulas nos sábados à noite e provavelmente nos domingos à noite também. Isso tudo para cumprir o programa editalício.
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Por fim, os alunos matriculados em Direito Administrativo, não se preocupem, pois dará tempo de trabalharmos a matéria antes da prova do TJPE ok?
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Mais informações em breve.
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Abração.
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Douglas Rafael.
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Por fim, não percamos de vista que o curso é um curso de isolada, onde não direcionamos apenas para um ou outro concurso. Mas com certeza estamos de olho no TJPE. Portanto, preparem-se, pois teremos novas turmas para matérias diferentes, ou seja, estamos entrando em contato com alguns professores e em breve teremos aula de Direito Penal. Direito Civil. Processo Civil e o Estatuto dos Servidores de PE.
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Adianto-lhes que teremos aulas nos sábados à noite e provavelmente nos domingos à noite também. Isso tudo para cumprir o programa editalício.
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Por fim, os alunos matriculados em Direito Administrativo, não se preocupem, pois dará tempo de trabalharmos a matéria antes da prova do TJPE ok?
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Mais informações em breve.
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Abração.
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Douglas Rafael.
Material de Processo Penal - Ação Penal - Prof. Douglas Rafael
AÇÃO PENAL
1) Conceito:
É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto. A partir do momento em que o Estado trouxe para si o exercício da função jurisdicional, não permitindo mais a justiça pelas próprias mãos, sob pena de responder pelo crime de exercício arbitrário das próprias razoes (art. 345 do CP), ela deve possibilitar aos ofendidos o direito de ação.
E com isso, o estado lhe dá um modo para chegar nele, que é por meio da ação penal.
CONDIÇÕES ESPECÍFICAS:
Essas condições só estarão presentes em algumas hipóteses, ao contrário do que ocorre com as condições genéricas. Não é toda ação que vai ter uma condição específica.
Exemplos principais:
a) Representação do ofendido;
b) Requisição do ministro da justiça;
Surge uma dúvida:
Questão: qual a diferença entre uma condição de procedibilidade e uma condição de prosseguibilidade?
Condição de procedibilidade: é a condição da ação (que pode ser genérica ou específica). É uma condição para que o processo tenha início. Sem ela, o processo sequer poderá ter início.
Condição de prosseguibilidade: o processe já está em andamento, e para que possa prosseguir, é indispensável o implemento de uma condição. Para que o processo continue, se faz necessário o implemento de uma condição.
Questão: representação da vítima é condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade? Imagine que amanhã o legislador promulgue uma lei dizendo que o crime de furto simples passa a depender de representação. Para os processos que ainda não tiveram início, a representação seria condição de procedibilidade; porém, para todos os que estavam em andamento, a representação seria condição de prosseguibilidade. Isso aconteceu em 1995, quando a lei dos juizados passou a exigir representação para as lesões corporais leves e culposas.
2) Classificação das ações penais:
No processo penal, a classificação se dá pela titularidade das ações:
Ação penal pública:
Titular é o MP (art. 129, I, da CF).
Espécies:
Ação penal pública incondicionada: é a que o MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição. Ou seja, praticado o delito, ele já pode oferecer denúncia, desde que tenha materialidade do fato e indícios de autoria. Ela é a regra, de acordo com o CPP, art. 100. Se estiver em dúvida sobre a titularidade da ação penal, ver o seguinte: se o artigo não disser nada, será ação penal pública incondicionada. Porém, quando a lei disser, será privada ou dependerá de representação ou requisição.
Ação penal pública condicionada: nesse caso, o MP esta sujeito ao implemento de uma condição (ex.: essa representação do ofendido ou requisição do ministro da justiça).
ação penal de iniciativa privada (não é tecnicamente correto falar em ação penal privada):
O titular é o ofendido ou o seu representante legal, que no caso, é chamado de querelante. Quais são elas:
Ação penal exclusivamente privada:
Ação penal privada personalíssima: qual a diferença da ação penal exclusivamente privada para essa? Na ação penal privada personalíssima não há sucessão processual. Ou seja, ocorrendo a morte do ofendido, estará extinta a punibilidade. Ex.: crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, art. 236 do CP (antigamente o melhor exemplo era o adultério. Lembrar que esse crime foi revogado não pelo p. da adequação social, mas sim pelo p. da intervenção mínima).
3) Princípios:
Quadro comparativo entre os princípios da ação penal pública e da ação penal privada:
Ação penal pública Ação penal privada
Ne procedad iudex ex officio. Em que consiste esse princípio? Com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar a ação ou o processo de ofício. A partir do momento em que a CF adotou o sistema acusatório, ela diz que cada um faz suas funções, e por isso o juiz não pode iniciar processo de ofício. O chamado processo judicialiforme ou ação penal de ofício era aquele iniciado pelo juiz. Ele não existe mais, porque não foi recepcionado pela CF. Isso acontecia em contravenções penais, lesões corporais culposas e homicídio culposo. Ne procedad iudex ex officio.
P. do ne bis in idem. (geralmente ele é visto no direito penal, no sentido de que uma mesma circunstância não pode ser valorada duas vezes) No processo penal, ele significa que ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex. 1: agente absolvido como autor de homicídio pode ser processado novamente como partícipe do mesmo delito, porque apesar de ser o mesmo crime, uma coisa é lhe imputar a autoria, e outra é imputar a participação; como a imputação é diferente, não fere esse princípio.
Ex. 2: agente absolvido ou cuja punibilidade foi declarada extinta por justiça incompetente, não pode ser processado novamente perante a justiça competente, sob pena de violação ao p. do ne bis in idem. Tem acontecido muito em relação a crimes militares, porque há ignorância com relação à competência da justiça militar, e muitas vezes o crime vai parar no JEC, faz acordo e extingue a punibilidade. E aí o STF entende que mesmo que seja julgado por justiça incompetente, não pode ser novamente julgado na justiça competente, porque seria julgado duas vezes (STF, HC 86606 e HC 92912). Ne bis in idem.
P. da intranscendência: a ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito. Em alguns ordenamentos, se admite oferecer ação penal não só contra o autor do delito, mas também contra o representante legal, para resolver logo a questão civil, mas no Brasil não se admite isso. P. da intranscendência.
P. da obrigatoriedade ou p. da legalidade processual: não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto á autoria e materialidade. O MP não pode olhar para o caso e pensar se vai ou não oferecer denuncia; se no IP tem esses elementos e as condições da ação, o MP é obrigado a oferecer denúncia – essa é a regra. Mas temos exceções ao p. da obrigatoriedade. Quais são:
a) Transação penal (art. 66 da lei 9099);
b) Acordo de leniência ou acordo de brandura ou doçura: está previsto no art. 35-C da lei 8884/94. Ela é uma espécie de delação premiada em crimes contra a ordem econômico-financeira. Esse artigo diz expressamente que, se é feito acordo de leniência, impede o oferecimento da denúncia pelo MP.
c) Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais: está previsto na lei de ação civil pública (lei 7.347). Ou seja, se faz acordo com MP, ele não pode oferecer denúncia contra o autor do fato. A celebração do termo de ajustamento não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de reiteração da atividade ilícita (STF, HC 92921). Esse termo impede a denúncia se você cumprir o acordo; a partir do momento que você descumpre, o MP pode oferecer denúncia.
d) Parcelamento do débito tributário: art. 9º da lei 10.684. Diz que a partir do momento que se faz o parcelamento, fica suspensa a pretensão punitiva. Se suspender antes, o MP não pode oferecer denúncia. P. da oportunidade ou conveniência: o ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime. Como o ofendido deixa de exercer o direito de queixa? Por quais meios, ele deixa de exercer o direito de queixa?
a) Pelo decurso do tempo (prazo decadencial de 6 meses);
b) Renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa. Ex. de renúncia tácita: convida a pessoa para ser padrinho de casamento;
c) Arquivamento do IP: não vai nunca acontecer, porque é só a parte não oferecer queixa, não precisa pedir o arquivamento do IP; mas tem doutrinadores que citam.
P. da indisponibilidade: e MP não pode desistir da ação penal pública e nem do recurso que haja interposto. Se o MP é obrigado a oferecer denúncia, óbvio que ele não pode desistir, porque estaria burlando o art. 42 do CPP. E o outro é o art. 576. Qual é a exceção ao p. da indisponibilidade: suspensão condicional do processo. P. da disponibilidade: a ação penal privada é disponível. Como a vítima pode abrir mão, depois de ter ingressado com a queixa-crime?
a) Perdão do ofendido (a renúncia ocorre antes, e o perdão depois, e ele depende de aceitação);
b) Perempção: quando o querelante é preguiçoso;
c) Desistência da ação: essa desistência também depende de aceitação.
(In) divisibilidade. Tem duas correntes, uma que entende pela divisibilidade e outra que entende pela indivisibilidade:
1ª corrente: entende pela divisibilidade. Entende que vigora o p. da divisibilidade (essa é a posição da jurisprudência do STF). O MP pode oferecer denúncia contra alguns co-réus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (STJ, RESP 388473).
2ª corrente: entende pela indivisibilidade. Diz que, como desdobramento do p. da obrigatoriedade, desde que haja elementos de informação, o MP é obrigado a denunciar todos os co-autores (quem defende isso é Fernando Capez e LFG). P. da indivisibilidade: o processo de um obriga ao processo de todos. Se a vítima não quiser propor queixa-crime, pode não propor; mas se o fizer, terá que processar todos os envolvidos. E por isso, o que acontece quando ela renuncia a um dos co-autores? Renúncia e perdão concedidos a um dos co-autores se estendem aos demais. Mas lembrar que o perdão depende de aceitação. Art. 48 do CPP. O MP que fiscaliza esse princípio. E como o MP fiscaliza isso? Ex.: imagine que um crime sexual foi cometido por dois agentes. A vítima só ofereceu queixa contra um deles, quando o promotor vê isso no IP, o que ele pode fazer? O MP não pode aditar queixa para incluir co-autor, porque ele não tem legitimidade; e por isso ele pode apenas chamar o querelante para aditar, sob pena de, não o fazendo, haver renúncia para todos. Como fiscal desse princípio, não pode o MP aditar a queixa para incluir co-autores, pois não tem legitimidade para tanto (porque a ação é privada). Deve pedir a intimação do querelante para que adite a queixa-crime, sob pena de a renúncia concedida a um dos co-autores estender-se aos demais. Essa é a posição que prevalece.
P. da oficialidade: consiste na atribuição aos órgãos do Estado a legitimação para a persecução penal. A ação penal é atribuída ao órgão oficial. Não se aplica.
P. da autoritariedade: o exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais. Não se aplica.
P. da oficiosidade: deve, a autoridade estatal, agir de ofício. Não se aplica.
4) Representação do ofendido:
Conceito:
É a manifestação do ofendido, ou de seu representante legal, no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso. É quando a vitima diz ao Estado que tem interesse que o agente do delito seja processado.
Natureza Jurídica:
Trata-se de condição específica de procedibilidade. Ex.: crime de lesão corporal leve, lesão corporal culposa. Mas o exemplo que cai em prova é o do filho que subtrai objetos do pai; teoricamente é crime de furto, mas tem uma “imunidade” do art. 181, II, do CP – mas desde que o crime não seja praticado com violência ou grave ameaça. Mas o exemplo importante é o do art. 182, que diz que é crime de ação penal pública condicionada a representação quando o crime contra o patrimônio é praticado por cônjuge separado, irmão, tios e sobrinho quando coabitam, etc.
Prazo para oferecimento da representação / da queixa crime (o mesmo raciocínio é aplicado à queixa-crime):
Prazo decadencial de 6 meses. Sendo assim, há questões importantes: a decadência gera a extinção da punibilidade.
Como se faz a contagem? Ele é prazo de direito penal ou processual penal? É prazo penal, porque gera a extinção da punibilidade; isso significa que o dia do início é computado. Ex.: imagine que, em 23 de março de 2009, fui vítima de crime de ação penal privada. A decadência vai dar-se em 22 de setembro de 2009 (porque diminui um dia, já que se conta o primeiro dia). Se esse dia for feriado, não há prorrogação. Ele é fatal e improrrogável, não estando sujeito a interrupção e nem a suspensão.
O prazo de 6 meses começa a contar a partir de qual momento? Se decadência é a perda de um direito decorrente da inércia da parte, como pode falar em decadência se não sei quem praticou o crime? E por isso, em regra, esse prazo decadencial começa a fluir a partir do conhecimento da autoria (art. 38 do CPP).
Legitimidade para o oferecimento da representação / da queixa-crime (o mesmo raciocínio é aplicado à queixa-crime):
Em se tratando de menor de 18 anos, quem seria a pessoa com capacidade para oferecer representação ou queixa? Será seu represente legal. Mas e no caso de quem é criado com a avó? A avó tem legitimidade para representar ou oferecer queixa, ou precisa que isso esteja oficializado, e seja pai, mãe, etc., ou haver nomeação de tutor? Não! Esse representante legal é qualquer pessoa que, de algum modo, seja responsável pelo menor, pode ser tio, avó, etc.
Mas e se o crime tiver sido praticado pelo representante contra o menor? Se houver colidência de interesses, nomeia-se curador especial. O delegado de polícia vai comunicar ao juiz que o crime foi praticado pelo representante; e o juiz designa um curador especial. Art. 33 do CPP (esse artigo também se aplica do mentalmente enfermo e ao retardado mental que não tenha representante legal). O curador está obrigado a oferecer a queixa ou representação? Não! Ele não está obrigado a oferecer queixa e representação, ele vai sopesar se o oferecimento realmente é interessante para o menor. O artigo diz que “poderá”ser oferecido queixa e representação.
Menor de 18 anos, quem oferece representação e queixa é o representante legal. Mas atenção ao exemplo: a nadadora Joana Maranhão, que há pouco tempo atrás, veio à mídia dizer que seu treinador praticou contra ela crimes sexuais. Imagine que o menor diz à mãe que foi vítima de crime de ação penal privada (a mãe que tem legitimidade para oferecer a queixa, porque é representante legal). Imagine que o menor diz que foi vítima de crime e ainda dá o nome do agente, e a mãe toma conhecimento da autoria e não faz nada no prazo de 6 meses. O que acontece com o direito do representante legal? Decadência. E a menor, será que ela ainda vai ter direito a propor quando ela tiver 18 anos (Joana maranhão depois que fez 18 anos não quis)? A decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz de oferecer queixa ou representação? Correntes:
a) 1ª corrente (LFG e Pacelli): a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos. Ou seja, se o representante não oferecer, ele perde o direito não só dele, mas também do menor de 18 anos.
b) 2ª corrente (Nucci e Capez): cuidando-se de incapaz, o prazo decadencial não corre para ele. Não há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido.
É complicado dizer qual das duas prevalece, porque são hipóteses raras. Para prova de delegado e MP, vai pela 2ª corrente; para prova da defensoria, vai pela 1ª corrente.
Morte do ofendido:
Imagine que a vitima de crime de ação penal privada morra; quem oferece queixa e representação? Ocorre a chamada sucessão processual – cônjuge/companheiro, ascendentes, descendentes e irmãos. Detalhes: o que acontece se o cônjuge quiser e o ascendente também quiser? Essa ordem é preferencial, ou seja, se os dois quiserem, prevalece o cônjuge. Mas e no caso de divergência entre eles, ex.; cônjuge não quer e um dos ascendentes quer? Prevalece a vontade de quem tem interesse da persecução penal.
Qual o prazo que esse sucessor vai ter? Será que ele continua o resto do prazo da vítima que morreu ou passa a ter novo prazo de 6 meses? Depende do exemplo: se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data que a vítima, tem direito ao prazo restante. Mas se não tinha conhecimento da autoria, seu prazo decadencial de 6 meses começa a contar a partir do momento em que atingir esse conhecimento. Se o ofendido já perdeu 3 meses, o sucessor terá mais 3 meses, se já sabia da autoria. Mas se só tomou conhecimento da autoria depois, terá 6 meses.
Retratação da representação:
Representei e me arrependo, e aí quero me retratar. É possível até quando? Até o oferecimento da peça acusatória (denúncia). Cuidado com pegadinha de prova: que o examinador troca a palavra oferecimento por recebimento. Art. 26 do CPP.
Retratação da retratação da representação:
É como se a pessoa representasse e depois voltasse atrás (se retrata) e depois se retratasse de novo e representasse. É uma nova representação. Isso pode ser feito? Prevalece o entendimento que sim, desde que dentro do prazo decadencial. O que não pode é extrapolar o prazo de 6 meses.
Requisição do ministro da justiça:
Funciona como uma condição específica de procedibilidade. São crimes raros, mas existem, ex.: crime contra a honra do presidente da república ou chefe de governo estrangeiro. Ex.; do Ronaldinho, que disse que o presidente é cachaceiro.
Se o ministro oferecer requisição, o MP está obrigado a oferecer denúncia? Não, porque requisição não é sinônimo de ordem; é condição de procedibilidade. O titular da ação penal que vai avaliar a presença de elementos continua sendo o MP, e por isso que se entende que ele não é obrigado a oferecer denúncia.
Qual o prazo para o oferecimento da requisição? Não tem prazo de 6 meses, como a representação; ela não está sujeita a prazo decadencial. Mas cuidado porque claro que há prazo, porque o fato delituoso está sujeito á prescrição.
Cabe retratação da requisição? Correntes:
a) 1: corrente (Capez e Paulo Rangel): não é possível a retratação.
b) 2ª corrente (LFG, Nucci e Pacheco): é possível, porque se faz um juízo político.
Isso não caiu em prova ainda, e não tem jurisprudência sobre o assunto.
Ação penal privada subsidiária da pública:
Ela só é cabível quando o MP não fizer nada, só é cabível em face da inércia do MP. Se o MP pediu diligência ou arquivamento, não cabe. Essa ação é por natureza pública, e a CF, até como mecanismo de controle da atuação do MP, dá à vítima o pode de propor essa ação subsidiaria.
Poderes do MP:
Lembrar que essa ação tem natureza pública. Art. 29 do CPP. Quais são os poderes do MP?
a) Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva (denúncia substitutiva é, então, quando o MP repudia. Lembrar que a queixa pode estar perfeita, mas mesmo assim o MP pode repudiar. Mas há um detalhe: se ele repudia, ele é obrigado a denunciar, ou pode pedir arquivamento ou diligencias? A ação penal subsidiaria existe para que não haja uma inércia; se a parte dá inicio ao processo e ele repudia, ele é obrigado a denunciar, porque se ele pedir arquivamento ele estará fazendo pouco caso do direito de queixa da pessoa. Se o MP repudia a queixa, está obrigado a oferecer denúncia, não podendo pedir o arquivamento;
b) Aditar a queixa, tanto em seus aspectos formais como materiais. Ex.: para incluir circunstância de tempo, de lugar; como também para incluir co-autor;
c) Se o querelante for negligente, o MP reassume o pólo ativo da ação penal. Isso é chamado de ação penal indireta.
Prazo para a queixa subsidiária:
Qual o prazo que a vítima tem para oferecer essa queixa subsidiaria? Atenção á contagem desse prazo. São 6 meses, mas vejamos o exemplo: na segunda-feira, dia 6 de abril de 2009, o MP recebe os autos (tem vista do IP); réu solto. O MP tem 15 dias para oferecer denúncia; ou seja, termina quando? É um prazo penal ou processual penal? Processual penal, e por isso não se conta o dia do início. Por isso, o prazo de 15 dias termina teoricamente em 21 de abril de 2009, mas esse dia é feriado. Se é feriado, o prazo passa para o dia seguinte, que é 22 de abril de 2009; é o último dia para o MP oferecer denúncia. Por isso, no dia seguinte, em 23 de abril de 2009 é o início do prazo para que a vítima ofereça queixa subsidiaria. Ela tem 6 meses para propor essa queixa; então, os 6 meses acabam em 22 de outubro de 2009. Nesta data, o direito da vítima decai, mas cuidado porque essa decadência é chamada de decadência imprópria, porque a vítima perde o direito de propor a queixa subsidiaria, mas como a ação penal é pública, isso não produz a extinção da punibilidade. Ou seja, decadência imprópria não gera a extinção da punibilidade, porque a ação penal é de natureza pública. O MP, desde que dentro do prazo prescricional, ainda pode oferecer denúncia.
Peças acusatórias: DENÚNICA e QUEIXA
Como se chama a peça acusatória no processo penal? Denúncia é a peça acusatória da ação penal pública; enquanto que a queixa ou queixa-crime é na ação penal privada.
Requisitos:
Os requisitos estão previstos no art. 41 do CPP. Analisando cada um deles:
a) Exposição do fato criminoso:
Consiste na narrativa do fato delituoso com todas as suas circunstâncias. Em se tratando de crime culposo, é imprescindível que seja descrita, e não apenas citada, a modalidade da culpa. Não basta que o promotor ou o querelante cite a modalidade da culpa. Ex.: dirigia de maneira imprudente porque estava dirigindo rápido, fazendo ziguezague, etc.
Narrativa deficiente atenta contra o p. da ampla defesa, e a conseqüência dessa narrativa deficiente é uma só: a inépcia formal da peça acusatória. Se o querelante não expuser o fato criminoso, o querelado não pode se defender. Até quando essa inépcia pode ser argüida? Para os tribunais, essa inépcia formal deve ser argüida até a sentença, se passou da sentença não pode mais.
b) Identificação do acusado:
E se não sabe o nome de acusado (não tem dados sobre nome, idade, RG, CPF, etc.)? Não tem qualificação dos acusados, mas tem suas características. Se não tem a identificação do acusado, se for pessoa incerta, de acordo com o CPP, ainda assim pode oferecer denúncia, desde que forneça esclarecimentos pelos quais se posa identificá-lo. No código é assim, na prática é diferente.
c) Classificação do crime:
Vai classificar o crime. Se por acaso o promotor errar na hora da classificação, o juiz deve rejeitar a peça? Um erro na classificação não dá ensejo à rejeição, porque eventual equívoco quando à classificação não é causa de rejeição da peça acusatória. E por que (mesmo com erro o juiz pode seguir com o processo)? Porque aqui se tem uma premissa básica, qual seja, que no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, e não da classificação (de acordo com a jurisprudência). E por isso, mesmo que tenha erro na classificação não há rejeição.
d) Rol de testemunhas:
Atenção porque só deve arrolar quando for necessário, porque em alguns delitos (contra ordem tributaria, apropriação indébita, etc.) não há testemunhas a ouvir.
O número de testemunhas varia de acordo com o procedimento:
Procedimento ordinário: 8 testemunhas;
Procedimento sumário: 5 testemunhas;
Procedimento sumaríssimo: tem 2 correntes: tem doutrinadores que entendem que são 3 testemunhas, e outros que entendem que são 5 testemunhas.
e) Escrita em português:
f) Deve ser subscrita pelo promotor, e no caso de queixa-crime, pelo advogado.
Imagine que temos um IP. Quando ele vai para as mãos do promotor, nas ultima página o cartório coloca um carimbo e dá vista ao promotor. O promotor, quando vai fazer a denúncia, abaixo do termo de vista ele faz a chamada “cota”, dizendo que está promovendo denuncia em 4 laudas, e pedindo as coisas que você quiser pedir. Se por acaso a cota estiver assinada pelo promotor mas a denúncia não, pode dizer que o processo seria nulo? Não, porque se assinou a cota, quer dizer que ele ofereceu denúncia. Desde que evidenciado que o promotor ofereceu a denúncia (cota assinada pelo promotor), a ausência de assinatura nela será mera irregularidade; e o processo vai seguir.
Requisito só da queixa:
Todos esses requisitos são da denúncia e da queixa, mas cuidado com um requisito específico da queixa, que é uma procuração com poderes especiais. Quais são os detalhes que ela deve conter?
a) Deve constar o nome do querelado;
b) Deve fazer menção ao fato delituoso. Mas o que deve entender por menção ao fato delituoso? Será que o fato deve estar narrado na procuração também? Não! Por menção ao fato se entende que basta a indicação do artigo de lei ou referência ao nome do delito (STJ, RESP 663934).
Prazo para o oferecimento da peça acusatória:
No CP e no CPM: réu preso: 5 dias; réu solto: 15 dias;
Cuidado com as leis especiais:
a) Lei de drogas, o prazo é de 10 dias para réu preso e solto;
b) No código eleitoral, prazo de 10 dias;
c) Lei de abuso de autoridade: prazo de 48 horas;
Qual a conseqüência de uma denúncia fora do prazo (intempestiva)?
a. Surge o direito de ação penal privada subsidiaria da pública;
b. Perda do subsídio (art. 801 do CPP. O promotor perde tantos dias de salário quanto forem os ofendidos);
c. Em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. Esse excesso não é um dia ou dois; tem que ser um excesso abusivo. Imagine que o promotor pediu licença de 6 meses e o processo está lá, parado.
5) Procuração na queixa-crime:
Na procuração deve constar o nome do querelado. Devendo mencionar ainda o fato delituoso. Art. 44 da CPP. Porque o advogado precisa dessa procuração com poderes especiais? Para evitar que ele responda por denunciação caluniosa; porque caso contrário ele estaria dando causa à instauração de investigação, processo penal, etc.. Se não ficar provado depois o crime, o réu poderia dizer que o advogado o estava denunciando caluniosamente.
No artigo 44 do CPP tem um erro: diz que deve mencionar o nome do querelante, mas é querelado.
Exige, ainda, a menção do fato delituoso. Essa menção do delito: basta citar o tipo ou precisa descrever, narrar o fato delituoso? Basta uma menção ao nome do crime ou ao tipo penal. Basta dizer que está oferecendo queixa pela calúnia (ex.).
Falta dos requisitos da procuração:
Se sua queixa estiver com uma procuração defeituosa, qual a conseqüência? Correntes:
a) 1ª corrente: o vício deve ser sanado dentro do prazo decadencial. Se deixar para sanar isso depois do prazo decadencial, perderá o direito;
b) 2ª corrente: o vício pode ser sanado a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais. É a que prevalece no STF e STJ (STJ, RESP 663964 e STF HC 84397).
6) Renúncia do direito de queixa:
O que significa essa renúncia? Tanto a renúncia, quanto o perdão, decadência e perempção têm natureza jurídica de causas extintivas da punibilidade.
A renúncia tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade.
O que deve entender por renúncia? Renúncia é um ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal, abrindo mão do direito de promover a ação penal privada. Ex.: é o caso do Grafite (jogador do São Paulo), ele foi ofendido por outro jogador e chamou a polícia; o ofensor foi preso, etc., mas depois Grafite não entrou com ação, tendo renunciado. Renuncia é quando a pessoa abre mão de propor a ação. Ela lembra muito um princípio da ação penal privada, que é o p. da oportunidade ou conveniência (a renúncia está ligada a esse princípio, porque o ofendido não é obrigado a propor a queixa crime – em oposição ao p. da obrigatoriedade da ação penal pública).
A renúncia concedida a um dos co-autores, qual é a conseqüência em relação aos demais? Aplica-se o p. da indivisibilidade; ou seja, sou obrigado a processar criminalmente todos; não posso abrir não de processar um e processar os outros – renúncia concedida a um dos co-autores estende-se aos demais.
A renúncia depende de aceitação? Se estou abrindo mão do meu direito, para que preciso da autorização do querelado? Não teria sentido, e por isso ela é ato unilateral (e por isso não depende de aceitação).
Qual o momento da renúncia (será que pode falar dela durante o processo)? Como se está falando em deixar de propor ação, o momento da renúncia deve ser antes de proposta a ação.
Quais são as duas espécies de renúncia?
1. Expressa: é aquela feita por declaração inequívoca.
2. Tácita é a prática de ato incompatível com a vontade de processar (é a mais comum). Ex.: convite para ser padrinho de casamento. Imagine, ainda, o exemplo: uma moça está deitada na rua no carnaval completamente embriagada, e um indivíduo mantém com ela conjunção carnal. E depois eles se casam. O casamento não é mais causa extintiva da punibilidade, como era antes (antigamente o casamento do autor do estupro com a vítima extinguia a punibilidade por disposição expressa do CP). Mas mesmo com sua revogação, o casamento continua extinguindo a punibilidade (importante – isso é pegadinha de concurso). Como assim? Extingue porque aqui é lógico que ela está renunciando de maneira tácita, porque senão não estaria casando. Assim sendo, os incisos VII e VIII do art. 107 do CP eram causas extintivas da punibilidade pelo casamento da vítima. Esses dois incisos foram revogador pela lei 11.106/05.
O que acontece com o recebimento de indenização; é sinônimo de renúncia tácita? No CP o recebimento de indenização não importa em renúncia (art. 104, parágrafo único, do CP). Qual a exceção a essa regra (quando o recebimento de indenização importa renúncia)? No JEC, a composição civil dos danos acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação.
A renúncia não admite retratação.
7) Perdão do ofendido:
Também tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, como a renúncia, mas se dá em momento diferente e com requisitos diferentes.
Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com a ação penal privada, perdoando o querelado. Isso demonstra que o perdão, ao contrário da renúncia, trata-se de um ato bilateral; o que quer dizer que ele depende de aceitação, porque as vezes o querelado quer provar que é inocente. O perdão só é possível após o início do processo, durante o curso do processo.
O perdão também não admite retratação.
Vimos que o perdão deve ser dado depois do início da ação, mas pode ser até quando? Na hora da pena não está mais na esfera do querelante; na aplicação da pena já se tem um interesse estatal, e por isso o perdão só pode ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CP, art. 106).
Se concedo perdão a um dos co-autores, se estende aos demais, mas devemos lembrar que algum pode não aceitar, e por isso o processo deve correr contra o que não aceitou.
O perdão, igual á renúncia, pode ser expresso e tácito, mas ele depende da aceitação; essa aceitação também pode ser expressa ou tácita; mas a questão é: o que acontece diante do silêncio do querelado? Imagine que o querelante deu o perdão, o juiz vai mandar intimar o querelado para responder; se ele não diz nada, esse silêncio é entendido como uma aceitação tácita (a lei diz isso). Art. 58 do CPP.
8) Perempção:
Também funciona como causa extintiva da punibilidade.
Conceito: é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, em virtude da desídia do querelante. Perempção é nada mais que uma punição para o querelante preguiçoso. Se cometer uma das causas de perempção, o juiz vai julgar extinta a punibilidade. Ela vai produzir essa extinção no caso da ação penal privada subsidiária? Claro que não! Nesse caso, o MP reassume a ação.
Perempção # decadência.
Perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada; aqui, significa que você já deu início à ação, mas foi preguiçoso. A decadência deve ser entendida como a perda do direito de iniciar a ação penal privada, ou seja, você nem mesmo entrou com a ação, e por conta do decurso do prazo, será punido com decadência, que também é causa extintiva da punibilidade.
Hipóteses de perempção (art. 60 do CPP):
a) Inciso I → iniciada ação, o querelante deixar de promover seu andamento durante 30 dias seguidos. A maioria da doutrina entende que o querelante deve ser intimado; não sendo essa uma sanção automática. Se ele for intimado e não fizer nada, aí sim o juiz extingue a punibilidade.
b) Inciso II → sucessão processual. Se o sucessor não aparecer em 60 dias, o juiz julga extinta a ação. Precisa intimar os sucessores? Não precisa intimar os sucessores porque como o juiz vai saber quem são os sucessores? Ele teria que transformar o processo penal em um mini-processo de sucessão. Por isso não é necessária a intimação deles; se eles não aparecerem por sua própria conta, o juiz extingue.
c) Inciso III → querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. No procedimento dos crimes contra a honra tem a previsão de uma audiência de tentativa de conciliação. Se o querelante deixa de comparecer a essa audiência, seria perempção? Se ele não comparece à audiência de conciliação nos crimes contra a honra, isso significa que não quer fazer acordo (só isso). Portanto, não importa em perempção.
d) Inciso IV → PJ extingue e não deixa sucessores.
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O presente material foi Elaborado pelo Prof. Promotor Renato Brasileiro e adaptado à Isolada D+.
1) Conceito:
É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto. A partir do momento em que o Estado trouxe para si o exercício da função jurisdicional, não permitindo mais a justiça pelas próprias mãos, sob pena de responder pelo crime de exercício arbitrário das próprias razoes (art. 345 do CP), ela deve possibilitar aos ofendidos o direito de ação.
E com isso, o estado lhe dá um modo para chegar nele, que é por meio da ação penal.
CONDIÇÕES ESPECÍFICAS:
Essas condições só estarão presentes em algumas hipóteses, ao contrário do que ocorre com as condições genéricas. Não é toda ação que vai ter uma condição específica.
Exemplos principais:
a) Representação do ofendido;
b) Requisição do ministro da justiça;
Surge uma dúvida:
Questão: qual a diferença entre uma condição de procedibilidade e uma condição de prosseguibilidade?
Condição de procedibilidade: é a condição da ação (que pode ser genérica ou específica). É uma condição para que o processo tenha início. Sem ela, o processo sequer poderá ter início.
Condição de prosseguibilidade: o processe já está em andamento, e para que possa prosseguir, é indispensável o implemento de uma condição. Para que o processo continue, se faz necessário o implemento de uma condição.
Questão: representação da vítima é condição de procedibilidade ou de prosseguibilidade? Imagine que amanhã o legislador promulgue uma lei dizendo que o crime de furto simples passa a depender de representação. Para os processos que ainda não tiveram início, a representação seria condição de procedibilidade; porém, para todos os que estavam em andamento, a representação seria condição de prosseguibilidade. Isso aconteceu em 1995, quando a lei dos juizados passou a exigir representação para as lesões corporais leves e culposas.
2) Classificação das ações penais:
No processo penal, a classificação se dá pela titularidade das ações:
Ação penal pública:
Titular é o MP (art. 129, I, da CF).
Espécies:
Ação penal pública incondicionada: é a que o MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição. Ou seja, praticado o delito, ele já pode oferecer denúncia, desde que tenha materialidade do fato e indícios de autoria. Ela é a regra, de acordo com o CPP, art. 100. Se estiver em dúvida sobre a titularidade da ação penal, ver o seguinte: se o artigo não disser nada, será ação penal pública incondicionada. Porém, quando a lei disser, será privada ou dependerá de representação ou requisição.
Ação penal pública condicionada: nesse caso, o MP esta sujeito ao implemento de uma condição (ex.: essa representação do ofendido ou requisição do ministro da justiça).
ação penal de iniciativa privada (não é tecnicamente correto falar em ação penal privada):
O titular é o ofendido ou o seu representante legal, que no caso, é chamado de querelante. Quais são elas:
Ação penal exclusivamente privada:
Ação penal privada personalíssima: qual a diferença da ação penal exclusivamente privada para essa? Na ação penal privada personalíssima não há sucessão processual. Ou seja, ocorrendo a morte do ofendido, estará extinta a punibilidade. Ex.: crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, art. 236 do CP (antigamente o melhor exemplo era o adultério. Lembrar que esse crime foi revogado não pelo p. da adequação social, mas sim pelo p. da intervenção mínima).
3) Princípios:
Quadro comparativo entre os princípios da ação penal pública e da ação penal privada:
Ação penal pública Ação penal privada
Ne procedad iudex ex officio. Em que consiste esse princípio? Com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar a ação ou o processo de ofício. A partir do momento em que a CF adotou o sistema acusatório, ela diz que cada um faz suas funções, e por isso o juiz não pode iniciar processo de ofício. O chamado processo judicialiforme ou ação penal de ofício era aquele iniciado pelo juiz. Ele não existe mais, porque não foi recepcionado pela CF. Isso acontecia em contravenções penais, lesões corporais culposas e homicídio culposo. Ne procedad iudex ex officio.
P. do ne bis in idem. (geralmente ele é visto no direito penal, no sentido de que uma mesma circunstância não pode ser valorada duas vezes) No processo penal, ele significa que ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex. 1: agente absolvido como autor de homicídio pode ser processado novamente como partícipe do mesmo delito, porque apesar de ser o mesmo crime, uma coisa é lhe imputar a autoria, e outra é imputar a participação; como a imputação é diferente, não fere esse princípio.
Ex. 2: agente absolvido ou cuja punibilidade foi declarada extinta por justiça incompetente, não pode ser processado novamente perante a justiça competente, sob pena de violação ao p. do ne bis in idem. Tem acontecido muito em relação a crimes militares, porque há ignorância com relação à competência da justiça militar, e muitas vezes o crime vai parar no JEC, faz acordo e extingue a punibilidade. E aí o STF entende que mesmo que seja julgado por justiça incompetente, não pode ser novamente julgado na justiça competente, porque seria julgado duas vezes (STF, HC 86606 e HC 92912). Ne bis in idem.
P. da intranscendência: a ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito. Em alguns ordenamentos, se admite oferecer ação penal não só contra o autor do delito, mas também contra o representante legal, para resolver logo a questão civil, mas no Brasil não se admite isso. P. da intranscendência.
P. da obrigatoriedade ou p. da legalidade processual: não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto á autoria e materialidade. O MP não pode olhar para o caso e pensar se vai ou não oferecer denuncia; se no IP tem esses elementos e as condições da ação, o MP é obrigado a oferecer denúncia – essa é a regra. Mas temos exceções ao p. da obrigatoriedade. Quais são:
a) Transação penal (art. 66 da lei 9099);
b) Acordo de leniência ou acordo de brandura ou doçura: está previsto no art. 35-C da lei 8884/94. Ela é uma espécie de delação premiada em crimes contra a ordem econômico-financeira. Esse artigo diz expressamente que, se é feito acordo de leniência, impede o oferecimento da denúncia pelo MP.
c) Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais: está previsto na lei de ação civil pública (lei 7.347). Ou seja, se faz acordo com MP, ele não pode oferecer denúncia contra o autor do fato. A celebração do termo de ajustamento não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de reiteração da atividade ilícita (STF, HC 92921). Esse termo impede a denúncia se você cumprir o acordo; a partir do momento que você descumpre, o MP pode oferecer denúncia.
d) Parcelamento do débito tributário: art. 9º da lei 10.684. Diz que a partir do momento que se faz o parcelamento, fica suspensa a pretensão punitiva. Se suspender antes, o MP não pode oferecer denúncia. P. da oportunidade ou conveniência: o ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime. Como o ofendido deixa de exercer o direito de queixa? Por quais meios, ele deixa de exercer o direito de queixa?
a) Pelo decurso do tempo (prazo decadencial de 6 meses);
b) Renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa. Ex. de renúncia tácita: convida a pessoa para ser padrinho de casamento;
c) Arquivamento do IP: não vai nunca acontecer, porque é só a parte não oferecer queixa, não precisa pedir o arquivamento do IP; mas tem doutrinadores que citam.
P. da indisponibilidade: e MP não pode desistir da ação penal pública e nem do recurso que haja interposto. Se o MP é obrigado a oferecer denúncia, óbvio que ele não pode desistir, porque estaria burlando o art. 42 do CPP. E o outro é o art. 576. Qual é a exceção ao p. da indisponibilidade: suspensão condicional do processo. P. da disponibilidade: a ação penal privada é disponível. Como a vítima pode abrir mão, depois de ter ingressado com a queixa-crime?
a) Perdão do ofendido (a renúncia ocorre antes, e o perdão depois, e ele depende de aceitação);
b) Perempção: quando o querelante é preguiçoso;
c) Desistência da ação: essa desistência também depende de aceitação.
(In) divisibilidade. Tem duas correntes, uma que entende pela divisibilidade e outra que entende pela indivisibilidade:
1ª corrente: entende pela divisibilidade. Entende que vigora o p. da divisibilidade (essa é a posição da jurisprudência do STF). O MP pode oferecer denúncia contra alguns co-réus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (STJ, RESP 388473).
2ª corrente: entende pela indivisibilidade. Diz que, como desdobramento do p. da obrigatoriedade, desde que haja elementos de informação, o MP é obrigado a denunciar todos os co-autores (quem defende isso é Fernando Capez e LFG). P. da indivisibilidade: o processo de um obriga ao processo de todos. Se a vítima não quiser propor queixa-crime, pode não propor; mas se o fizer, terá que processar todos os envolvidos. E por isso, o que acontece quando ela renuncia a um dos co-autores? Renúncia e perdão concedidos a um dos co-autores se estendem aos demais. Mas lembrar que o perdão depende de aceitação. Art. 48 do CPP. O MP que fiscaliza esse princípio. E como o MP fiscaliza isso? Ex.: imagine que um crime sexual foi cometido por dois agentes. A vítima só ofereceu queixa contra um deles, quando o promotor vê isso no IP, o que ele pode fazer? O MP não pode aditar queixa para incluir co-autor, porque ele não tem legitimidade; e por isso ele pode apenas chamar o querelante para aditar, sob pena de, não o fazendo, haver renúncia para todos. Como fiscal desse princípio, não pode o MP aditar a queixa para incluir co-autores, pois não tem legitimidade para tanto (porque a ação é privada). Deve pedir a intimação do querelante para que adite a queixa-crime, sob pena de a renúncia concedida a um dos co-autores estender-se aos demais. Essa é a posição que prevalece.
P. da oficialidade: consiste na atribuição aos órgãos do Estado a legitimação para a persecução penal. A ação penal é atribuída ao órgão oficial. Não se aplica.
P. da autoritariedade: o exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais. Não se aplica.
P. da oficiosidade: deve, a autoridade estatal, agir de ofício. Não se aplica.
4) Representação do ofendido:
Conceito:
É a manifestação do ofendido, ou de seu representante legal, no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso. É quando a vitima diz ao Estado que tem interesse que o agente do delito seja processado.
Natureza Jurídica:
Trata-se de condição específica de procedibilidade. Ex.: crime de lesão corporal leve, lesão corporal culposa. Mas o exemplo que cai em prova é o do filho que subtrai objetos do pai; teoricamente é crime de furto, mas tem uma “imunidade” do art. 181, II, do CP – mas desde que o crime não seja praticado com violência ou grave ameaça. Mas o exemplo importante é o do art. 182, que diz que é crime de ação penal pública condicionada a representação quando o crime contra o patrimônio é praticado por cônjuge separado, irmão, tios e sobrinho quando coabitam, etc.
Prazo para oferecimento da representação / da queixa crime (o mesmo raciocínio é aplicado à queixa-crime):
Prazo decadencial de 6 meses. Sendo assim, há questões importantes: a decadência gera a extinção da punibilidade.
Como se faz a contagem? Ele é prazo de direito penal ou processual penal? É prazo penal, porque gera a extinção da punibilidade; isso significa que o dia do início é computado. Ex.: imagine que, em 23 de março de 2009, fui vítima de crime de ação penal privada. A decadência vai dar-se em 22 de setembro de 2009 (porque diminui um dia, já que se conta o primeiro dia). Se esse dia for feriado, não há prorrogação. Ele é fatal e improrrogável, não estando sujeito a interrupção e nem a suspensão.
O prazo de 6 meses começa a contar a partir de qual momento? Se decadência é a perda de um direito decorrente da inércia da parte, como pode falar em decadência se não sei quem praticou o crime? E por isso, em regra, esse prazo decadencial começa a fluir a partir do conhecimento da autoria (art. 38 do CPP).
Legitimidade para o oferecimento da representação / da queixa-crime (o mesmo raciocínio é aplicado à queixa-crime):
Em se tratando de menor de 18 anos, quem seria a pessoa com capacidade para oferecer representação ou queixa? Será seu represente legal. Mas e no caso de quem é criado com a avó? A avó tem legitimidade para representar ou oferecer queixa, ou precisa que isso esteja oficializado, e seja pai, mãe, etc., ou haver nomeação de tutor? Não! Esse representante legal é qualquer pessoa que, de algum modo, seja responsável pelo menor, pode ser tio, avó, etc.
Mas e se o crime tiver sido praticado pelo representante contra o menor? Se houver colidência de interesses, nomeia-se curador especial. O delegado de polícia vai comunicar ao juiz que o crime foi praticado pelo representante; e o juiz designa um curador especial. Art. 33 do CPP (esse artigo também se aplica do mentalmente enfermo e ao retardado mental que não tenha representante legal). O curador está obrigado a oferecer a queixa ou representação? Não! Ele não está obrigado a oferecer queixa e representação, ele vai sopesar se o oferecimento realmente é interessante para o menor. O artigo diz que “poderá”ser oferecido queixa e representação.
Menor de 18 anos, quem oferece representação e queixa é o representante legal. Mas atenção ao exemplo: a nadadora Joana Maranhão, que há pouco tempo atrás, veio à mídia dizer que seu treinador praticou contra ela crimes sexuais. Imagine que o menor diz à mãe que foi vítima de crime de ação penal privada (a mãe que tem legitimidade para oferecer a queixa, porque é representante legal). Imagine que o menor diz que foi vítima de crime e ainda dá o nome do agente, e a mãe toma conhecimento da autoria e não faz nada no prazo de 6 meses. O que acontece com o direito do representante legal? Decadência. E a menor, será que ela ainda vai ter direito a propor quando ela tiver 18 anos (Joana maranhão depois que fez 18 anos não quis)? A decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz de oferecer queixa ou representação? Correntes:
a) 1ª corrente (LFG e Pacelli): a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos. Ou seja, se o representante não oferecer, ele perde o direito não só dele, mas também do menor de 18 anos.
b) 2ª corrente (Nucci e Capez): cuidando-se de incapaz, o prazo decadencial não corre para ele. Não há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido.
É complicado dizer qual das duas prevalece, porque são hipóteses raras. Para prova de delegado e MP, vai pela 2ª corrente; para prova da defensoria, vai pela 1ª corrente.
Morte do ofendido:
Imagine que a vitima de crime de ação penal privada morra; quem oferece queixa e representação? Ocorre a chamada sucessão processual – cônjuge/companheiro, ascendentes, descendentes e irmãos. Detalhes: o que acontece se o cônjuge quiser e o ascendente também quiser? Essa ordem é preferencial, ou seja, se os dois quiserem, prevalece o cônjuge. Mas e no caso de divergência entre eles, ex.; cônjuge não quer e um dos ascendentes quer? Prevalece a vontade de quem tem interesse da persecução penal.
Qual o prazo que esse sucessor vai ter? Será que ele continua o resto do prazo da vítima que morreu ou passa a ter novo prazo de 6 meses? Depende do exemplo: se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data que a vítima, tem direito ao prazo restante. Mas se não tinha conhecimento da autoria, seu prazo decadencial de 6 meses começa a contar a partir do momento em que atingir esse conhecimento. Se o ofendido já perdeu 3 meses, o sucessor terá mais 3 meses, se já sabia da autoria. Mas se só tomou conhecimento da autoria depois, terá 6 meses.
Retratação da representação:
Representei e me arrependo, e aí quero me retratar. É possível até quando? Até o oferecimento da peça acusatória (denúncia). Cuidado com pegadinha de prova: que o examinador troca a palavra oferecimento por recebimento. Art. 26 do CPP.
Retratação da retratação da representação:
É como se a pessoa representasse e depois voltasse atrás (se retrata) e depois se retratasse de novo e representasse. É uma nova representação. Isso pode ser feito? Prevalece o entendimento que sim, desde que dentro do prazo decadencial. O que não pode é extrapolar o prazo de 6 meses.
Requisição do ministro da justiça:
Funciona como uma condição específica de procedibilidade. São crimes raros, mas existem, ex.: crime contra a honra do presidente da república ou chefe de governo estrangeiro. Ex.; do Ronaldinho, que disse que o presidente é cachaceiro.
Se o ministro oferecer requisição, o MP está obrigado a oferecer denúncia? Não, porque requisição não é sinônimo de ordem; é condição de procedibilidade. O titular da ação penal que vai avaliar a presença de elementos continua sendo o MP, e por isso que se entende que ele não é obrigado a oferecer denúncia.
Qual o prazo para o oferecimento da requisição? Não tem prazo de 6 meses, como a representação; ela não está sujeita a prazo decadencial. Mas cuidado porque claro que há prazo, porque o fato delituoso está sujeito á prescrição.
Cabe retratação da requisição? Correntes:
a) 1: corrente (Capez e Paulo Rangel): não é possível a retratação.
b) 2ª corrente (LFG, Nucci e Pacheco): é possível, porque se faz um juízo político.
Isso não caiu em prova ainda, e não tem jurisprudência sobre o assunto.
Ação penal privada subsidiária da pública:
Ela só é cabível quando o MP não fizer nada, só é cabível em face da inércia do MP. Se o MP pediu diligência ou arquivamento, não cabe. Essa ação é por natureza pública, e a CF, até como mecanismo de controle da atuação do MP, dá à vítima o pode de propor essa ação subsidiaria.
Poderes do MP:
Lembrar que essa ação tem natureza pública. Art. 29 do CPP. Quais são os poderes do MP?
a) Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva (denúncia substitutiva é, então, quando o MP repudia. Lembrar que a queixa pode estar perfeita, mas mesmo assim o MP pode repudiar. Mas há um detalhe: se ele repudia, ele é obrigado a denunciar, ou pode pedir arquivamento ou diligencias? A ação penal subsidiaria existe para que não haja uma inércia; se a parte dá inicio ao processo e ele repudia, ele é obrigado a denunciar, porque se ele pedir arquivamento ele estará fazendo pouco caso do direito de queixa da pessoa. Se o MP repudia a queixa, está obrigado a oferecer denúncia, não podendo pedir o arquivamento;
b) Aditar a queixa, tanto em seus aspectos formais como materiais. Ex.: para incluir circunstância de tempo, de lugar; como também para incluir co-autor;
c) Se o querelante for negligente, o MP reassume o pólo ativo da ação penal. Isso é chamado de ação penal indireta.
Prazo para a queixa subsidiária:
Qual o prazo que a vítima tem para oferecer essa queixa subsidiaria? Atenção á contagem desse prazo. São 6 meses, mas vejamos o exemplo: na segunda-feira, dia 6 de abril de 2009, o MP recebe os autos (tem vista do IP); réu solto. O MP tem 15 dias para oferecer denúncia; ou seja, termina quando? É um prazo penal ou processual penal? Processual penal, e por isso não se conta o dia do início. Por isso, o prazo de 15 dias termina teoricamente em 21 de abril de 2009, mas esse dia é feriado. Se é feriado, o prazo passa para o dia seguinte, que é 22 de abril de 2009; é o último dia para o MP oferecer denúncia. Por isso, no dia seguinte, em 23 de abril de 2009 é o início do prazo para que a vítima ofereça queixa subsidiaria. Ela tem 6 meses para propor essa queixa; então, os 6 meses acabam em 22 de outubro de 2009. Nesta data, o direito da vítima decai, mas cuidado porque essa decadência é chamada de decadência imprópria, porque a vítima perde o direito de propor a queixa subsidiaria, mas como a ação penal é pública, isso não produz a extinção da punibilidade. Ou seja, decadência imprópria não gera a extinção da punibilidade, porque a ação penal é de natureza pública. O MP, desde que dentro do prazo prescricional, ainda pode oferecer denúncia.
Peças acusatórias: DENÚNICA e QUEIXA
Como se chama a peça acusatória no processo penal? Denúncia é a peça acusatória da ação penal pública; enquanto que a queixa ou queixa-crime é na ação penal privada.
Requisitos:
Os requisitos estão previstos no art. 41 do CPP. Analisando cada um deles:
a) Exposição do fato criminoso:
Consiste na narrativa do fato delituoso com todas as suas circunstâncias. Em se tratando de crime culposo, é imprescindível que seja descrita, e não apenas citada, a modalidade da culpa. Não basta que o promotor ou o querelante cite a modalidade da culpa. Ex.: dirigia de maneira imprudente porque estava dirigindo rápido, fazendo ziguezague, etc.
Narrativa deficiente atenta contra o p. da ampla defesa, e a conseqüência dessa narrativa deficiente é uma só: a inépcia formal da peça acusatória. Se o querelante não expuser o fato criminoso, o querelado não pode se defender. Até quando essa inépcia pode ser argüida? Para os tribunais, essa inépcia formal deve ser argüida até a sentença, se passou da sentença não pode mais.
b) Identificação do acusado:
E se não sabe o nome de acusado (não tem dados sobre nome, idade, RG, CPF, etc.)? Não tem qualificação dos acusados, mas tem suas características. Se não tem a identificação do acusado, se for pessoa incerta, de acordo com o CPP, ainda assim pode oferecer denúncia, desde que forneça esclarecimentos pelos quais se posa identificá-lo. No código é assim, na prática é diferente.
c) Classificação do crime:
Vai classificar o crime. Se por acaso o promotor errar na hora da classificação, o juiz deve rejeitar a peça? Um erro na classificação não dá ensejo à rejeição, porque eventual equívoco quando à classificação não é causa de rejeição da peça acusatória. E por que (mesmo com erro o juiz pode seguir com o processo)? Porque aqui se tem uma premissa básica, qual seja, que no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, e não da classificação (de acordo com a jurisprudência). E por isso, mesmo que tenha erro na classificação não há rejeição.
d) Rol de testemunhas:
Atenção porque só deve arrolar quando for necessário, porque em alguns delitos (contra ordem tributaria, apropriação indébita, etc.) não há testemunhas a ouvir.
O número de testemunhas varia de acordo com o procedimento:
Procedimento ordinário: 8 testemunhas;
Procedimento sumário: 5 testemunhas;
Procedimento sumaríssimo: tem 2 correntes: tem doutrinadores que entendem que são 3 testemunhas, e outros que entendem que são 5 testemunhas.
e) Escrita em português:
f) Deve ser subscrita pelo promotor, e no caso de queixa-crime, pelo advogado.
Imagine que temos um IP. Quando ele vai para as mãos do promotor, nas ultima página o cartório coloca um carimbo e dá vista ao promotor. O promotor, quando vai fazer a denúncia, abaixo do termo de vista ele faz a chamada “cota”, dizendo que está promovendo denuncia em 4 laudas, e pedindo as coisas que você quiser pedir. Se por acaso a cota estiver assinada pelo promotor mas a denúncia não, pode dizer que o processo seria nulo? Não, porque se assinou a cota, quer dizer que ele ofereceu denúncia. Desde que evidenciado que o promotor ofereceu a denúncia (cota assinada pelo promotor), a ausência de assinatura nela será mera irregularidade; e o processo vai seguir.
Requisito só da queixa:
Todos esses requisitos são da denúncia e da queixa, mas cuidado com um requisito específico da queixa, que é uma procuração com poderes especiais. Quais são os detalhes que ela deve conter?
a) Deve constar o nome do querelado;
b) Deve fazer menção ao fato delituoso. Mas o que deve entender por menção ao fato delituoso? Será que o fato deve estar narrado na procuração também? Não! Por menção ao fato se entende que basta a indicação do artigo de lei ou referência ao nome do delito (STJ, RESP 663934).
Prazo para o oferecimento da peça acusatória:
No CP e no CPM: réu preso: 5 dias; réu solto: 15 dias;
Cuidado com as leis especiais:
a) Lei de drogas, o prazo é de 10 dias para réu preso e solto;
b) No código eleitoral, prazo de 10 dias;
c) Lei de abuso de autoridade: prazo de 48 horas;
Qual a conseqüência de uma denúncia fora do prazo (intempestiva)?
a. Surge o direito de ação penal privada subsidiaria da pública;
b. Perda do subsídio (art. 801 do CPP. O promotor perde tantos dias de salário quanto forem os ofendidos);
c. Em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. Esse excesso não é um dia ou dois; tem que ser um excesso abusivo. Imagine que o promotor pediu licença de 6 meses e o processo está lá, parado.
5) Procuração na queixa-crime:
Na procuração deve constar o nome do querelado. Devendo mencionar ainda o fato delituoso. Art. 44 da CPP. Porque o advogado precisa dessa procuração com poderes especiais? Para evitar que ele responda por denunciação caluniosa; porque caso contrário ele estaria dando causa à instauração de investigação, processo penal, etc.. Se não ficar provado depois o crime, o réu poderia dizer que o advogado o estava denunciando caluniosamente.
No artigo 44 do CPP tem um erro: diz que deve mencionar o nome do querelante, mas é querelado.
Exige, ainda, a menção do fato delituoso. Essa menção do delito: basta citar o tipo ou precisa descrever, narrar o fato delituoso? Basta uma menção ao nome do crime ou ao tipo penal. Basta dizer que está oferecendo queixa pela calúnia (ex.).
Falta dos requisitos da procuração:
Se sua queixa estiver com uma procuração defeituosa, qual a conseqüência? Correntes:
a) 1ª corrente: o vício deve ser sanado dentro do prazo decadencial. Se deixar para sanar isso depois do prazo decadencial, perderá o direito;
b) 2ª corrente: o vício pode ser sanado a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais. É a que prevalece no STF e STJ (STJ, RESP 663964 e STF HC 84397).
6) Renúncia do direito de queixa:
O que significa essa renúncia? Tanto a renúncia, quanto o perdão, decadência e perempção têm natureza jurídica de causas extintivas da punibilidade.
A renúncia tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade.
O que deve entender por renúncia? Renúncia é um ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal, abrindo mão do direito de promover a ação penal privada. Ex.: é o caso do Grafite (jogador do São Paulo), ele foi ofendido por outro jogador e chamou a polícia; o ofensor foi preso, etc., mas depois Grafite não entrou com ação, tendo renunciado. Renuncia é quando a pessoa abre mão de propor a ação. Ela lembra muito um princípio da ação penal privada, que é o p. da oportunidade ou conveniência (a renúncia está ligada a esse princípio, porque o ofendido não é obrigado a propor a queixa crime – em oposição ao p. da obrigatoriedade da ação penal pública).
A renúncia concedida a um dos co-autores, qual é a conseqüência em relação aos demais? Aplica-se o p. da indivisibilidade; ou seja, sou obrigado a processar criminalmente todos; não posso abrir não de processar um e processar os outros – renúncia concedida a um dos co-autores estende-se aos demais.
A renúncia depende de aceitação? Se estou abrindo mão do meu direito, para que preciso da autorização do querelado? Não teria sentido, e por isso ela é ato unilateral (e por isso não depende de aceitação).
Qual o momento da renúncia (será que pode falar dela durante o processo)? Como se está falando em deixar de propor ação, o momento da renúncia deve ser antes de proposta a ação.
Quais são as duas espécies de renúncia?
1. Expressa: é aquela feita por declaração inequívoca.
2. Tácita é a prática de ato incompatível com a vontade de processar (é a mais comum). Ex.: convite para ser padrinho de casamento. Imagine, ainda, o exemplo: uma moça está deitada na rua no carnaval completamente embriagada, e um indivíduo mantém com ela conjunção carnal. E depois eles se casam. O casamento não é mais causa extintiva da punibilidade, como era antes (antigamente o casamento do autor do estupro com a vítima extinguia a punibilidade por disposição expressa do CP). Mas mesmo com sua revogação, o casamento continua extinguindo a punibilidade (importante – isso é pegadinha de concurso). Como assim? Extingue porque aqui é lógico que ela está renunciando de maneira tácita, porque senão não estaria casando. Assim sendo, os incisos VII e VIII do art. 107 do CP eram causas extintivas da punibilidade pelo casamento da vítima. Esses dois incisos foram revogador pela lei 11.106/05.
O que acontece com o recebimento de indenização; é sinônimo de renúncia tácita? No CP o recebimento de indenização não importa em renúncia (art. 104, parágrafo único, do CP). Qual a exceção a essa regra (quando o recebimento de indenização importa renúncia)? No JEC, a composição civil dos danos acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação.
A renúncia não admite retratação.
7) Perdão do ofendido:
Também tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, como a renúncia, mas se dá em momento diferente e com requisitos diferentes.
Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com a ação penal privada, perdoando o querelado. Isso demonstra que o perdão, ao contrário da renúncia, trata-se de um ato bilateral; o que quer dizer que ele depende de aceitação, porque as vezes o querelado quer provar que é inocente. O perdão só é possível após o início do processo, durante o curso do processo.
O perdão também não admite retratação.
Vimos que o perdão deve ser dado depois do início da ação, mas pode ser até quando? Na hora da pena não está mais na esfera do querelante; na aplicação da pena já se tem um interesse estatal, e por isso o perdão só pode ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CP, art. 106).
Se concedo perdão a um dos co-autores, se estende aos demais, mas devemos lembrar que algum pode não aceitar, e por isso o processo deve correr contra o que não aceitou.
O perdão, igual á renúncia, pode ser expresso e tácito, mas ele depende da aceitação; essa aceitação também pode ser expressa ou tácita; mas a questão é: o que acontece diante do silêncio do querelado? Imagine que o querelante deu o perdão, o juiz vai mandar intimar o querelado para responder; se ele não diz nada, esse silêncio é entendido como uma aceitação tácita (a lei diz isso). Art. 58 do CPP.
8) Perempção:
Também funciona como causa extintiva da punibilidade.
Conceito: é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, em virtude da desídia do querelante. Perempção é nada mais que uma punição para o querelante preguiçoso. Se cometer uma das causas de perempção, o juiz vai julgar extinta a punibilidade. Ela vai produzir essa extinção no caso da ação penal privada subsidiária? Claro que não! Nesse caso, o MP reassume a ação.
Perempção # decadência.
Perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada; aqui, significa que você já deu início à ação, mas foi preguiçoso. A decadência deve ser entendida como a perda do direito de iniciar a ação penal privada, ou seja, você nem mesmo entrou com a ação, e por conta do decurso do prazo, será punido com decadência, que também é causa extintiva da punibilidade.
Hipóteses de perempção (art. 60 do CPP):
a) Inciso I → iniciada ação, o querelante deixar de promover seu andamento durante 30 dias seguidos. A maioria da doutrina entende que o querelante deve ser intimado; não sendo essa uma sanção automática. Se ele for intimado e não fizer nada, aí sim o juiz extingue a punibilidade.
b) Inciso II → sucessão processual. Se o sucessor não aparecer em 60 dias, o juiz julga extinta a ação. Precisa intimar os sucessores? Não precisa intimar os sucessores porque como o juiz vai saber quem são os sucessores? Ele teria que transformar o processo penal em um mini-processo de sucessão. Por isso não é necessária a intimação deles; se eles não aparecerem por sua própria conta, o juiz extingue.
c) Inciso III → querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. No procedimento dos crimes contra a honra tem a previsão de uma audiência de tentativa de conciliação. Se o querelante deixa de comparecer a essa audiência, seria perempção? Se ele não comparece à audiência de conciliação nos crimes contra a honra, isso significa que não quer fazer acordo (só isso). Portanto, não importa em perempção.
d) Inciso IV → PJ extingue e não deixa sucessores.
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O presente material foi Elaborado pelo Prof. Promotor Renato Brasileiro e adaptado à Isolada D+.
Material de Raciocínio Lógico e Matemática - Prof. Valclides
Para acessar o material, basta entrar no blog do Prof. Valclides, que por sinal é muito interessante. Aproveitem!!
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http://valclides.blogspot.com/p/para-o-aluno.html
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