1 – LICITAÇÃO
O Conceituado Professor José dos Santos Carvalho Filho conceitua a
licitação como sendo “o procedimento administrativo vinculado por meio do
qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam
a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois
objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico,
artístico ou científico”.
– Obrigatoriedade de licitação
A
Constituição de 1988 exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (art. 37,
XXI), bem como, para a concessão e a permissão de serviços públicos (art. 175).
A Lei nº
8.666/93 exige licitação para as obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações (art. 2º).
Estão
obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os
fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º, parágrafo único).
– Dispensa de licitação
O
princípio da obrigatoriedade da licitação impõe que todos os destinatários
previstos na Lei nº 8.666/93 e na própria CF/88 façam realizar o procedimento
antes de contratarem obras e serviços. Todavia, a lei não poderia deixar de
ressalvar algumas hipóteses que, pela sua peculiaridade, não se compatibilizam
com o rito e a demora do processo licitatório.
A dispensa de licitação, devidamente prevista no art. 24 da
Lei nº 8.666/93, caracteriza-se pelo fato de que, a priori, poderia o
procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o
legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente acontece na inexigibilidade, pois nessa hipótese sequer é viável a
realização da licitação.
A dispensa
de licitação trata-se de situação excepcional prevista
na Lei, uma vez que as hipóteses previstas no art. 24 traduzem situações que
fogem à regra geral. Outro aspecto relevante diz respeito à taxatividade, o que significa dizer que as hipóteses elencadas
no art. 24 não podem ser ampliadas pelo administrador.
– Licitação dispensável
Trata-se
de hipótese em que a Lei autoriza a não realização do certame licitatório.
Nesse caso a competição é possível, mas a lei autoriza a Administração a,
segundo critério de oportunidade e conveniência, dispensar sua realização.
Vejamos as
hipóteses de licitação dispensável, enumeradas no art. 24 da Lei nº
8.666/93:
1) para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00 (quinze
mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou
ainda para obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente. Para obras e serviços contratados
por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e
fundação qualificadas como Agências Executivas, os limites são o dobro, ou
seja, até R$ 30.000,00 (trinta mil reais);
2) para
outros serviços e compras de valor até R$ 8.000,00 (oito mil reais) e para
alienações, nos casos previstos na Lei, desde que não se refiram a parcelas de
um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de
uma só vez. Para serviços e compras contratados por sociedade de economia
mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas como
Agências Executivas, os limites são o dobro, ou seja, até R$ 16.000,00
(dezesseis mil reais);
3) nos
casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
4) nos
casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer
a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos
ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação
dos respectivos contratos;
5)
quando não acudirem interessados à
licitação anterior (a chamada “licitação deserda”) e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízos para a Administração, mantidas,
neste caso, todas as condições preestabelecidas;
6)
quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;
7) quando
as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos
praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos
órgãos oficiais competentes, casos em que será admitida a adjudicação direta
dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou de serviços, observada a regra do art. 48, a seguir comentada;
Nessa
hipótese, diante da inabilitação de todos os licitantes ou da desclassificação
de todas as propostas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de
oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das irregularidades apresentadas, facultada, no caso de convite, a
redução desse prazo para três dias úteis (art. 48, § 3º);
8) para a
aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgãos ou entidade que integre a Administração
Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à
vigência da Lei nº 8.666/1993, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado;
9)
quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de
Defesa Nacional;
10) para a
compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas
da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a
sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo
avaliação prévia;
11) na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas
pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
12) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e
outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos
processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no
preço do dia;
13)
na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou
de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada
detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos;
14) para a
aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso nacional, quando as condições ofertadas manifestamente
vantajosas para o Poder Público;
15) para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades
do órgão ou entidade;
16)
para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de
serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por
órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim
específico;
17) para a
aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica,
junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de
exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
18) nas
compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,
embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em
estrada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades
diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de
adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade
e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda R$ 80.000,00
(oitenta mil reais);
19) para
as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de
uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a
padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais,
aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
20) na
contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração
Pública, para a prestação de serviço ou fornecimento de mão-de-obra, desde que
o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
21) para a
aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica
com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de
fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
22)
na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás
natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas
da legislação específica;
23) na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista
com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens,
prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado;
24) para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;
25) na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica (ICT)
ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o
licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
– Licitação dispensada
Trata-se
de hipótese em que a própria Lei de Licitações, diretamente, dispensa a
realização da licitação.
Enquanto
nas hipóteses de licitação dispensável o
procedimento licitatório poderá, ou não, ocorrer, a critério do administrador,
em razão do caso concreto, nas situações descritas como de licitação dispensada não poderá o administrador
realizar a licitação, uma vez que a lei dispensou-a.
As
hipóteses de licitação dispensada encontram-se no art. 17 da Lei nº 8.666/93.
Todas as situações de licitação dispensada referem-se à alienação de bens imóveis e móveis pela Administração.
A
alienação de bens imóveis da
Administração Pública é subordinada à existência de interesse público
devidamente justificado pela autoridade administrativa. A alienação depende de autorização legislativa para órgãos da Administração
direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as
empresas públicas e sociedades de economia mista, depende de avaliação prévia e
de licitação na modalidade de concorrência, exceto
da hipótese do parágrafo seguinte.
A
alienação de bens imóveis da
Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou
de dação em pagamento, poderá ser feita por ato da autoridade competente, após
avaliação e comprovação da necessidade ou utilidade da alienação. Nesta
hipótese, os bens imóveis poderão ser alienados mediante licitação nas
modalidades concorrência ou leilão.
Na
concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à
comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% da avaliação.
A
licitação será dispensada nos
seguintes casos de alienação de bens imóveis:
1) dação em pagamento;
2) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração
Pública, de qualquer esfera de governo. Cessadas as razões que justificaram a
doação do imóvel, ele reverterá ao patrimônio da pessoa jurídica doadora,
vedada a sua alienação pelo beneficiário;
3) permuta, por ouro imóvel
destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas
necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha;
4) investidura;
5) venda a outro órgão ou
entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;
6) alienação, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e
destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de
interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública
especificamente para esse fim;
7) concessão de direito real
de uso, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração
Pública.
A
alienação de bens móveis da
Administração Pública também é subordinada à existência de interesse público
devidamente justificado. Os bens móveis devem ser previamente avaliados e
alienados após a realização de licitação.
A
licitação para a alienação de bens móveis é dispensada nas seguintes situações:
1) doação, permitida
exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade
e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
2) permuta, permitida
exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
3) venda de ações, que
poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
4) venda de títulos, na forma
da legislação pertinente;
5) venda de bens produzidos
ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude
de suas finalidades;
6) venda de materiais e
equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem
utilização previsível por quem deles dispõe.
– Inexigibilidade
A
inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição.
Na dispensa, a licitação é materialmente possível, mas em regra
inconveniente; na inexigibilidade, é
inviável a competição.
A
inexigibilidade de licitação está disciplinada no art. 25 da Lei nº 8.666/93,
que abaixo transcrevemos:
“Art. 25 –
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em espcial:
I – para
aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através
de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para
a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
III – para
contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através
de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.
§ 1º -
considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito
no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu
trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
§ 2º - na
hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública
o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem
prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”
Essencialmente,
os casos exemplificados nos incisos do art. 25 acima descrito, dizem respeito
a: a) fornecedor exclusivo, vedada a preferência de
marca; b) contratação de serviços técnicos
profissionais especializados, de natureza singular, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade; c) contratação de artistas consagrados pela crítica ou pelo público.
O art. 13
da Lei nº 8.666/93 elenca os serviços conceituados como técnicos especializados
dentre os quais não se incluem os de publicidade.
Quanto à
natureza singular, diz respeito ao serviço que seja visivelmente diferenciado
em relação aos serviços da mesma natureza prestados por outros profissionais do
ramo, e que seja prestado por profissional ou empresa de notória
especialização.
A
inexigibilidade de licitação bem como a dispensa devem ser expressamente
motivadas, com apontamento das causas que levaram à Administração a concluir
pela impossibilidade jurídica de competição ou pela dispensa.
– Modalidades
São
cinco as modalidades de licitação. Entretanto, são apenas três os fins a que se
destinam, e isso porque as três primeiras modalidades – a concorrência, a
tomada de preços e o convite – têm o mesmo objetivo: a contratação de obras,
serviços e fornecimento, enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios
e diferenciados.
Essas
modalidades são expressas na Lei. Nenhuma outra, além delas, pode ser criada
pela Administração. Entretanto, a Lei nº 10.520/02 expressamente criou uma nova
modalidade de licitação, denominada pregão, e estendeu a todas as
esferas da Federação, aplicável a contratos para aquisição de bens e serviços
comuns.
– Concorrência
Concorrência
é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto
estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços de engenharia (contratações acima de R$
1.500.000,00), e outra para compras e serviços (contratações acima de R$ 650.000,00) - Art. 23, I, “c” e II, “c”. A partir de tais limites, a contratação exigirá
a concorrência.
Duas são
as características mais marcantes da concorrência. A primeira delas é o formalismo mais acentuado, razão por que é
sempre exigível uma fase inicial de habilitação preliminar, na qual são
aferidas as condições de cada participante.
A segunda
é a publicidade mais ampla, o que se
traduz na necessidade de participação de todos quantos estiverem interessados
na contratação. Tanto é verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais
de concorrência têm prazos mais longos que os das demais espécies.
– Tomada de Preços
O art. 22,
§ 2º da lei nº 8.666, define a tomada de preços como “a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados
ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o 3º dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação”.
A tomada
de preços presta-se à celebração de contratos relativos a obras e serviços
de engenharia (contratações até R$
1.500.000,00); serviços e compras de menor vulto do que os que
exigem a concorrência (contratações
até R$ 650.000,00) - Art. 23, I, “b” e II, “b”. Fora esta
característica, o procedimento, inclusive quanto ao julgamento por comissão de
três membros, é o mesmo da concorrência. O que realmente distingue a tomada de
preço é a existência da habilitação prévia à
abertura do procedimento, mediante o cadastramento dos interessados nos
registros cadastrais da Administração.
De
qualquer forma, mesmo os não previamente cadastrados têm garantia a
possibilidade, tendo em vista o princípio da competitividade, de se inscreverem
até o 3º dia anterior
à data do recebimento das propostas, contanto que
satisfaçam as condições de qualificação exigidas.
– Convite
A
modalidade de convite é que comporta menor formalismo, e isso porque se destina
a contratações de menor vulto: a) para obras e serviços de engenharia (contratações até R$ 150.000,00); e
para compras e serviços (contratações
até R$ 80.000,00) - Art. 23, I,
“a”, e II, “a”.
Nessa
modalidade, não há edital. O instrumento convocatório denomina-se carta-convite, e é nesta que são colocadas,
sucintamente, as regras da licitação. As cartas-convite são remetidas, no
mínimo, a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os
quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas
ou não.
Há ainda
duas regras importantes a serem observadas nesta modalidade de licitação. A
primeira diz respeito ao desinteresse
dos convidados ou à limitação do mercado. Nessas situações, pode ser
que a Administração não consiga o afluxo do número mínimo de três, exigido para
o convite. Se isso ocorrer, a lei considera válido realizar o confronto entre
apenas duas propostas, ou, se uma só for apresentada, celebrar diretamente o
contrato. Para tanto, deverá o órgão administrativo justificar minuciosamente o
fato e aquelas circunstâncias especiais; se não o fizer, o convite terá que ser
repetido (art.22, § 7º).
– Concurso
Concurso é
a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou
remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º).
A
publicidade é assegurada por meio de publicação do edital, consoante estabelece
o mesmo artigo 22, § 4º, com, pelo menos, 45 dias de antecedência; esse prazo é
previsto também no artigo 21, § 2º, inciso, I, a.
- Leilão
Leilão é a
modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos
legalmente apreendidos
ou penhorados, ou para a alienação
de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de
dação em pagamento (art. 19), a quem possa oferecer o maior lance, igual ou
superior ao da avaliação (art. 22, § 5º).
Quando se
tratar de bens imóveis, a modalidade
de licitação obrigatória é a concorrência (art. 17, I, e art. 23, § 3º), com
ressalva para as hipóteses do art. 19. Nada diz a lei sobre bens semoventes. Na Lei nº 8.666/93 nada se diz quanto a esse tipo
de bem, podendo, no entanto, ser-lhe aplicada a mesma regra que se refere aos
bens móveis, já que os semoventes são, em regra, considerados uma espécie de
bem móvel dotado de movimento próprio (como os animais), ao lado de outra
modalidade que não tem essa característica.
– Pregão
O pregão é
uma sexta modalidade de licitação, instituída a par das cinco arroladas no art.
22 da Lei nº 8.666/93, pela MP nº 2.026/2000.
A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, expressamente estendeu o pregão a todas as esferas da Federação,
passando ele a ser modalidade aplicável no âmbito da União, Estados, DF e
Municípios.
O
pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, assim entendidos
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º,
parágrafo único).
O pregão pode ser utilizado para qualquer
valor de contrato.
Apesar de
vetado o caput do art. 2º da Lei nº 10.520/2002, permanece não existindo
qualquer limite de valor à contratação mediante pregão. Da mesma forma,
continua inteiramente aplicável, para efeito doutrinário, a definição dessa
modalidade de licitação, a saber:
“Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços
comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em
regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação e lances em
sessão pública”.
Algumas
importantes características do pregão, que têm permitido a redução do preço das
contratações, com sensível vantagem para o Erário, são a possibilidade de redução de preço das
propostas iniciais por meio de lances verbais dos participantes e a não exigência de habilitação prévia ou de
garantias, com o conseqüente aumento do número de concorrentes e da
competitividade. O legislador abriu mão da exigência de habilitações prévias e
garantias, optando por, em vez disso, impor rigorosas sanções àqueles que,
vencendo a licitação, deixem de adimplir o contrato ou o executem
inadequadamente. A Lei prevê sanções como a imposição de multas e o impedimento
de licitar e contratar com o ente federando licitante pelo prazo de até cinco
anos.
– Tipos de Licitação
Além dos
fatores e dos critérios de julgamento, são apontados no estatuto os tipos de licitação: a de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço
e a de maior lance ou oferta, este último adotado para alienação
de bens ou concessão de direito real de uso de bens públicos. Nos três
primeiros, como o próprio nome indica, leva-se em conta o fator pertinente,
embora, possam ser considerados outros para a fixação do critério.
O menor preço é resultado que decorre de
verificação objetiva. Diz a
lei que esse tipo ocorre quando o instrumento convocatório determina que a
proposta mais vantajosa será aquela que se apresentar de acordo com as
especificações do edital e ofertar o menor preço.
O de melhor
técnica, por exemplo, tem duas etapas: uma, em que os candidatos se
submetem a uma valorização de suas propostas; se a proposta não alcançar essa
valorização mínima, está fora do certame. A outra é a fase da negociação: o
candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critério técnico só celebra o
contrato se aceitar a execução do objeto ajustado pelo preço mínimo oferecido
pelos participantes (art. 46, I e II). Se recusar reduzir seu preço, será
chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente. Ora, é
evidente a incoerência desse tipo de processo, porque dificilmente o candidato
de melhor técnica vai submeter-se a um preço oferecido por candidato de técnica
inferior.
O tipo de técnica
e preço caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame se faz de
acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de
preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório
(art. 46, § 2º, I e II). Aqui o grande cuidado de administrador reside na
confecção do instrumento convocatório. Pela grande complexidade de certas
contratações, os administradores freqüentemente se valem da experiência e do
conhecimento de técnicas para a elaboração do edital, que terá que conter fundo
detalhamento para possibilitar a seleção da melhor proposta.
2 – CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
– Contratos Administrativos
Os contratos administrativos também
constituem espécie do gênero contratos da Administração, mas têm normas
reguladoras diversas das que disciplinam os contratos privados firmados pelo
Estado.
Sendo contratos típicos da
Administração, sofrem a incidência de normas especiais de direito público, só
lhes aplicando supletivamente as normas de direito privado.
– Conceito
Para o renomado Professor José dos
Santos Carvalho Filho contrato administrativo é “o ajuste firmado entre a
Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito
público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse
público”.
Já o Professor Hely Lopes Meirelles
conceitua contratos administrativos como “o ajuste que a Administração
Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade
administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas
condições estabelecidas pela própria Administração”.
– Características
– Relação Contratual
Possui a relação jurídica do contrato administrativo
algumas peculiaridades próprias de sua natureza, apresentado as seguintes
características:
1 - formalismo,
porque não
basta o consenso das partes, mas, ao contrário, é necessário que se observem
certos requisitos externos e internos;
2 - comutatividade, já que existe equivalência entre as
obrigações, previamente ajustadas e conhecidas;
3 - confiança recíproca (intuitu
personae), porque
o contratado é, em tese, o que melhor comprovou condições de contratar com a
Administração, fato que, inclusive, levou o legislador a só admitir a
subcontratação de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido, em cada
caso, pela Administração, isso sem prejuízo de sua responsabilidade legal e
contratual (art. 72 do Estatuto);
4 - bilateralidade, indicativa de que o contrato
administrativo sempre há de traduzir obrigações para ambas as partes.
2.4.2 – Posição Preponderante da
Administração
Os contratos privados em geral
traduzem um conjunto de direitos e obrigações em relação aos quais as partes se
situam no mesmo plano jurídico. Não há supremacia de uma sobre a outra, e esse
nivelamento está presente durante todo o curso do ajuste.
O mesmo não se passa com os
contratos administrativo, e isso é explicável pelo fato de que eles visam a
alcançar um fim útil para a coletividade, e, além disso, deles participa a
própria Administração. É lógico, então, que no conflito entre os interesses do
particular contratado e o Estado contratante tenham que prevalecer os
pertencentes a este último.
Não se pode deixar de reconhecer, em
conseqüência, uma certa desigualdade entre as partes contratantes, fato que
confere à Administração posição de supremacia em relação ao
contratado. O mesmo se pode dizer dos tradicionais princípios romanos da
imutabilidade unilateral dos contratos (lex inter partes e
pacta sunt servanda), que sofrem notória mitigação quando se trata de
contratos administrativos, como será visto oportunamente.
Essa situação de preponderância em
favor da Administração está dispersa em vários dispositivos do Estatuto, a
começar pelo art. 54, verdadeiro princípio norteador de várias outras regras da
mesma natureza.
– Formalismo
Os contratos administrativos são
sempre formais e escritos.
É nulo e de nenhum efeito o contrato
verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais),
feitas em regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único).
Todo contrato deve mencionar os
nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou
a sua celebração, o número do processo da licitação, da dispensa ou da
inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas da Lei nº 8.666 e às
cláusulas contratuais (art. 61).
Além desses requisitos, o resumo do
instrumento de contrato, qualquer que seja seu valor (inclusive os contratos
sem ônus), deve ser publicado na imprensa oficial no prazo máximo de vinte
dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura. A publicação é condição indispensável para a eficácia do
contrato. (art. 61, parágrafo único).
Conforme o art. 62 da Lei nº 8.666,
o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços
estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Nos
demais casos, o instrumento de contrato é facultativo. Não significa isso que o
vínculo obrigacional seja verbal. A lei estabelece que, na hipótese de
dispensar o uso do instrumento de contrato, a Administração deverá substituí-lo
por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de
despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
– Natureza
“intuitu personae” (pessoalidade)
Todos os contratos para os quais a
lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de
condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. Não é
por outra razão que a Lei nº 8.666/93, no artigo 78, VI, veda a subcontratação
total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão
ou transferência, total ou parcial; essas medidas somente são possíveis se
expressamente previstas no edital da licitação e no contrato. Além disso, é
vedada a fusão, cisão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato.
Note-se que o artigo 72 permite a subcontratação parcial nos limites admitidos
pela Administração; tem-se que conjugar essa norma com a do artigo 78, VI, para
entender-se que a medida só é possível se admitida no edital e no contrato.
Todas essas medidas constituem
motivo para rescisão unilateral do contrato (art. 78, VI), sujeitando-se,
ainda, o contratado, às sanções administrativas previstas no artigo 87 e às
conseqüências assinaladas no artigo 80.
– Presença
das Cláusulas Exorbitantes
Cláusulas exorbitantes ou cláusulas de privilégio
são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do
contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação ao
particular contratado.
A lei relaciona as seguintes
cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei nº 8.666/93):
a) Exigência de garantia
A faculdade de exigir garantia nos contratos de
obras, serviços e compras está prevista no art. 56, § 1º, da Lei de Licitação,
podendo abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da
dívida pública; seguro-garantia e fiança bancária.
Trata-se de uma prerrogativa da
Administração que objetiva assegurar a adequada execução do contrato, ou, na
falta do contrato, ensejadora da aplicação de multa, assegurar diretamente o
recebimento dessa multa pela Administração.
A escolha da modalidade de garantia
cabe ao contratado, não podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do
contrato, salvo nos casos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
podendo o limite de garantia ser elevado para até 10% do valor do
contrato.
A garantia, quando exigida do
contratado, é devolvida após a execução do contrato.
b) Alteração unilateral
Ao contrário do que ocorre nos
contratos de direito privado, a alteração unilateral do contrato celebrado pela
Administração é possível, conforme prevê o art. 65 da Lei nº 8.666/93.
A alteração dos contratos
administrativos se dá em dois casos:
1) quando há modificação do projeto
ou das especificações, com vistas à melhor adequação técnica aos fins do
contrato; e
2) quando é preciso modificar o
valor em virtude do aumento ou diminuição quantitativa do objeto contratual.
Se a alteração imposta aumentar os
encargos do particular contratado, tem este direito a receber as diferenças
respectivas; o mesmo ocorrendo se forem criados tributos ou encargos legais
após a celebração do contrato, que tenham repercussão no preço.
Outra vantagem da Administração
reside na possibilidade de obrigar o
contratado a aceitar, nas mesmas condições, acréscimos ou supressões
em obras, serviços ou compras até 25%
do valor originário do contrato, ou até 50%
no caso de reforma de edifício ou equipamento.
c) Rescisão unilateral
A rescisão unilateral está prevista
no art. 58, II, combinado com os arts. 79, I, e 78, incisos I a XII e XVII, e
ocorre nos seguintes casos:
1 – inadimplemento (incisos I a VIII do art. 78), abrangendo hipóteses
como não-cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais,
lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial
etc.
2 – situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato (incisos IX a XI do art.
78): falência, dissolução da sociedade,
falecimento do contratado entre outras.
3 – razões de interesse público (inciso XII do art. 78).
4 – caso fortuito ou de força
maior (inciso XVII do art. 78).
d) Fiscalização
Trata-se de prerrogativa do poder
público, também prevista no artigo 58, III, e disciplinada mais especificamente
no artigo 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-los e subsidia-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
O não-atendimento das determinações
da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78,
VII), sem prejuízo das sanções cabíveis.
e) Aplicação de penalidades
A inexecução total ou parcial do
contrato dá à Administração a prerrogativa de aplicar sanções de natureza
administrativa (art. 58, IV), dentre as indicadas no artigo 87, a saber:
“I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou
no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2
(dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com
a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade
que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir
a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior”.
A pena de multa pode ser
aplicada juntamente com qualquer uma das outras (art. 87, § 2º), ficando
vedada, em qualquer outra hipótese, a acumulação de sanções administrativas.
Enquanto a pena de suspensão não
pode ultrapassar dois anos, a de declaração
de inidoneidade não tem um limite preciso definido na lei. Apesar da má
redação do inciso IV do artigo 87, deduz-se que o limite mínimo é de dois anos,
já que a lei, na parte final do dispositivo, emprega a expressão após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior; o limite
máximo é a data em que ocorrer a reabilitação, ou seja, quando, após decorrido
dois anos, o interessado ressarcir os prejuízos causados à Administração (art.
87, 3º).
f) Anulação
A Administração Pública, estando
sujeita ao princípio da legalidade, tem que exercer constante controle sobre
seus próprios atos, cabendo-lhe o poder-dever de anular aqueles que contrariam
a lei, é a prerrogativa que alguns chamam de autotutela e que não deixa
de corresponder a um dos atributos dos atos administrativos, que diz respeito à
sua executoriedade pela própria Administração.
Em se tratando de ilegalidade
verificada nos contratos de que é parte, a Administração tem também o poder de
declarar a sua nulidade, com efeito retroativo, impedindo os efeitos jurídicos
que elas ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já
produzidos.
Há que se observar que a ilegalidade
no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele
procedimento é condição de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade
da licitação seja apurada depois de celebrado o contrato, este terá que ser
anulado.
g) Restrições ao uso da “Exceptio
Non Adimplenti Contractus”
No direito privado, quando uma das
partes descumpre o contrato, a outra pode descumpri-lo
também, socorrendo-se
da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido).
No direito administrativo, o
particular não pode interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios
da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público
sobre o particular; em regra, o que ele deve fazer é requerer, administrativa
ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando
continuidade à sua execução, até que obtenha ordem da autoridade competente
(administrativa ou judicial) para paralisá-lo. Note-se que a Lei nº 8.666/93 só
prevê a possibilidade de rescisão unilateral por parte da Administração
(art. 79, I); em nenhum dispositivo confere tal direito ao contratado.
– Equação Econômico-Financeira
176/178 José dos Santos
Trata-se de adequação entre o objeto
e o preço, que deve estar presente ao momento em que se firma o contrato.
A manutenção da equação
econômico-financeira do contrato objetiva propiciar às partes (Administração e
contratado) “oportunidade de restabelecer o equilíbrio toda vez que de alguma
forma mais profunda for ele rompido ou, quando impossível o restabelecimento,
ensejar a própria rescisão do contrato”.
As formas permitidas pela Lei nº
8.666/93 do reequilíbrio são as seguintes:
a) reajuste – que se caracteriza por ser uma fórmula preventiva
normalmente usada pelas partes já ao tempo do contrato, com vistas a preservar
os contratados dos efeitos de regime
inflacionário. Entre as cláusulas necessárias do contrato administrativo
encontram-se “o preço e as condições de
pagamento, e quando for o caso os critérios de reajustamento” (art. 55,
III).
b) revisão – deriva da ocorrência de uma fato superveniente, apenas suposto, porém não conhecido pelos
contratantes quando celebraram o contrato, como por exemplo, o aumento de
impostos sobre determinado produto.
– Extinção dos
Contratos
A extinção do contrato
administrativo é o término do vínculo obrigacional existente entre a
Administração e o contratado. A extinção pode ocorrer em virtude da conclusão do objeto (término da obra ou
entrega do material de expediente comprado) do contrato ou término de seu prazo (término de um contrato de um ano de
fornecimento de água mineral) de duração, ou, ainda, por motivo de anulação ou de rescisão do contrato.
Nas duas primeiras hipóteses –
conclusão do objeto ou término de prazo de duração – houve o adimplemento do
contratado e o término do vínculo
contratual ocorre de pleno direito, isto é, sem necessidade
de intervenção do Judiciário.
A anulação do contrato pode ser feita a qualquer tempo, pela
autoridade administrativa ou pelo Poder Judiciário, sempre por motivo de ilegalidade.
Já a rescisão do contrato implica sua extinção antes de concluído o seu
objeto, antes do término do prazo de sua duração. A rescisão pode se dar por
culpa do contratado ou por culpa da Administração.
2.9 – Inexecução dos Contratos
Caracteriza
inadimplemento do contrato o descumprimento total ou parcial de suas cláusulas
por qualquer das partes, podendo ser com culpa ou sem culpa da Administração ou
do particular contratado.
2.9.1 – Inexecução culposa
A inexecução culposa do contrato é
caracterizada pelo descumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas
contratuais em razão da ação ou omissão culposa ou dolosa da Administração ou
do contratado.
A inexecução culposa do contrato
pelo contratado acarreta a aplicação das sanções legais e contratuais.
A inexecução por culpa do contratado
possibilita, também, a rescisão unilateral do contrato pela Administração.
A inexecução por culpa da Administração
possibilita ao contratado pleitear a rescisão judicial ou por acordo. O
contratado será ressarcido dos prejuízos comprovados que houver sofrido, tendo
ainda direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos pela execução do
contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização.
2.9.2 – Inexecução sem culpa
A inexecução sem culpa pressupõe a
existência de uma causa justificadora do inadimplemento e libera o inadimplente
de responsabilidade, em razão da aplicação da denominada Teoria da
Imprevisão.
Para que se caracterize uma causa justificadora de
inadimplemento contratual é necessário que ocorra, após a celebração do ajuste,
um evento imprevisível e extraordinário, que impeça, retarde ou torne
insuportavelmente onerosa a execução do contrato como originalmente avençado.
a) Teoria da Imprevisão
“Ocorre a teoria da imprevisão
quando, no curso do contrato, sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que
subvertem a equação econômico-finaceira do pacto”.
O fundamento da teoria da imprevisão
é o princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o
contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes
no cenário do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais condições,
rompe-se o equilíbrio contratual, e não se pode imputar qualquer culpa à parte
inadimplente.
O efeito da teoria da imprevisão
firma-se em duas vertentes. Se a parte prejudicada não puder cumprir, de nenhum
modo, as obrigações contratuais, dar-se-á a rescisão sem atribuição de culpa.
Se o cumprimento for possível, mas acarretar ônus para a parte, terá esta
direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido.
b) Fato do Príncipe
Corresponde a medidas de ordem
geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem,
provocando desequilíbrio econômico-finaceiro em detrimento do contratado. Cite-se
o exemplo de um tributo que incida sobre matérias-primas necessárias ao
cumprimento do contrato; ou medida de ordem geral que dificulte a importação dessas
matérias-primas.
No caso de medida geral, que atinja
o contrato apenas reflexamente, a responsabilidade é extracontratual; o dever
de recompor o equilíbrio econômico do contrato repousa na mesma idéia de
eqüidade que serve de fundamento à teoria da responsabilidade objetiva do
Estado.
No direito brasileiro, de regime
federativo, a teoria do fato príncipe somente se aplica se a autoridade
responsável pelo fato príncipe for da mesma esfera de governo em que se
celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera,
aplica-se a teoria da imprevisão.
c) Caso Fortuito e Força Maior
Caso fortuito e força maior são
situações que redundam na impossibilidade de serem cumpridas as obrigações
contratuais. O primeiro decorre de eventos da natureza, como catástrofes,
ciclones, tempestades anormais, e o segundo é resultado de um fato causado, de
alguma forma, pela vontade humana, como é o clássico exemplo da greve.
Ocorrendo tais situações, rompe-se o
equilíbrio contratual, porque uma das partes passa a sofrer um encargo
extremamente oneroso, não tendo dado causa para tanto.
Quanto ao efeito, dispõe o art. 393
do Código Civil, como regra, que “o devedor não responde pelos prejuízos
resultantes de caso fortuito ou força maior”.
A ocorrência daquelas situações
contempladas na regra geral rende ensejo à rescisão do contrato sem culpa do
devedor inadimplente. A lei de licitações prevê hipótese de rescisão contratual
pela ocorrência de caso fortuito ou força maior regularmente comprovados, admitindo,
inclusive, indenização ao prejudicado pelos prejuízos causados, desde que, é
lógico, não tenha havido culpa do inadimplente.
Tais situações, contudo, devem
caracterizar-se pela imprevisibilidade, inevitabilidade e impossibilidade
total do cumprimento das obrigações. Fora daí, os fatos
estarão dentro da álea normal dos contratos.
a)
Fato da Administração
Ocorre toda vez que uma ação
ou omissão
do Poder Público, especificamente relacionada ao contrato, impede ou
retarda sua execução. Nesta especificidade da ação ou omissão da Administração
relativamente ao contrato reside a diferença entre esta causa justificadora e o
fato do príncipe, precedentemente analisado.
O fato da Administração pode ensejar
a rescisão judicial ou amigável do contrato, ou, em alguns casos, a paralisação
de sua execução pelo contratado até a normalização da situação.
As hipóteses de fatos da
Administração estão previstas na Lei nº 8.666, art. 78, incisos XIV, XV e XVI,
transcritos:
“Art. 78. Constituem motivo para
rescisão do contrato:
XIV - a suspensão de sua
execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e
vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o
mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas
sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e
outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar
pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada
a situação;
XVI - a não-liberação, por
parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço
ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais
naturais especificadas no projeto”.
