INTRODUÇÃO:
Estado, Governo e Administração Pública
A Administração pública consiste no conjunto de órgãos e entidades que possuem a atribuição de realizar a atividade administrativa, objetivando o atendimento das necessidades coletivas e perseguindo os fins visados pelo Estado.
Administração – é o próprio Estado.
administração – é o exercício da atividade administrativa.
A atividade administrativa é “a gestão de interesses qualificados da coletividade – pela necessidade, utilidade ou conveniência de sua realização – e caracterizados pela conjugação de dois princípios: supremacia do interesse público e indisponibilidade”.
CONCEITO DE ESTADO
O conceito de Estado varia conforme o ângulo em que é considerado. Para nossos fins, interessa o prisma constitucional: o Estado é pessoa jurídica territorial soberana.
Pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações.
Território é o espaço físico em que o Estado exerce sua soberania. Inclui o solo, o subsolo, as águas interiores, o mar territorial[1] e o espaço aéreo.
Já a soberania, no âmbito interno, é o poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação e, no âmbito externo, é a prerrogativa de receber tratamento igualitário na comunidade internacional. Disso decorre, por exemplo, a imunidade diplomática.
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO
A forma de Estado designa como o poder é dividido em um determinado território. Se houver apenas um centro de poder, a forma de Estado é unitária, o que geralmente ocorre em países de pequena extensão, como o Uruguai. Havendo mais de um centro de poder, a forma é composta e divide-se em uniões, confederações e federações. A última espécie é a mais relevante de todas, caracterizando-se por um conjunto de Estados autônomos (poder limitado nos termos da Constituição) que abdicam de sua soberania (poder ilimitado no âmbito interno) em favor de uma União.
Como forma de Estado, o Brasil adotou o federalismo. Assim, cabe distinguir: Estado federal, isto é, a República Federativa do Brasil, é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público internacional. A União, como diz o próprio nome, é a entidade política formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados e a quem cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios são entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e também de personalidade jurídica de Direito Público interno. Já os territórios não são componentes da federação, mas simples descentralização administrativo-territorial da União, também chamados de autarquias territoriais.
As leis podem ser classificadas de acordo com a entidade federativa que a emite: há, portanto, leis federais, estaduais, municipais e distritais. A União, além de promulgar leis federais, com eficácia apenas para seus órgãos e entidades, também pode emitir também leis nacionais, com eficácia para todos os entes federativos, nos casos previstos na Constituição. Ex.: enquanto a Lei 8.112/90, que rege os servidores públicos, é federal; a Lei 8.666/93, que rege as licitações e os contratos administrativos, é uma lei nacional.
GOVERNO
Governo é o conjunto de órgãos e as atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas diretrizes supremas. Não se confunde com a Administração Pública em sentido estrito, que tem a função de realizar concretamente as diretrizes traçadas pelo governo. Portanto, enquanto o governo age com ampla discricionariedade, a Administração Pública atua de modo subordinado.
Sistema de governo é o modo como se relacionam os poderes Executivo e Legislativo. Existem os seguintes sistemas de governo:
a) presidencialista: o chefe de estado também é o chefe de governo e, portanto, da Administração Pública. É o sistema adotado no Brasil pela Constituição de 1988 e confirmado pelo plebiscito de 1993;
b) parlamentarista: a chefia de Estado é exercida por um presidente ou um rei, sendo que a chefia de governo fica a cargo de um gabinete de ministros, nomeados pelo Parlamento e liderados pelo primeiro-ministro;
c) semipresidencialista: também chamado de sistema híbrido, é aquele em que o chefe de governo e o chefe de Estado compartilham o Poder Executivo e exercem a Administração Pública;
As formas de governo (ou sistemas políticos) dizem respeito ao conjunto das instituições pelas quais o Estado exerce seu poder sobre a sociedade e, principalmente, o modo como o chefe de Estado é escolhido. Existem três formas:
a) presidencialismo: escolhido pelo voto (direto ou indireto) para um mandato pré-determinado;
b) monarquia: escolhido geralmente pelo critério hereditário, sua permanência no cargo é vitalícia – o afastamento só pode ocorrer por morte ou abdicação. A monarquia pode ser absoluta, em que a chefia de governo também está nas mãos do monarca; ou parlamentarista, em que a chefia de governo está nas mãos do primeiro-ministro;
c) anarquia: ausência total de governo.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 – Comentário inicial
Os princípios são as idéias, pensamentos centrais de um sistema, ou seja a base, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico e harmônico, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizacional. Os Princípios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico, onde a solução para os conflitos, certamente estará calçada nos Princípios.
Os princípios fundamentais informadores de toda a atividade da Administração Pública encontram-se, explícita e implicitamente, previstos no texto da Constituição de 1988, mas precisamente no art. 37.
Após a promulgação da Emenda à Constituição nº 19/1998, cinco passaram a ser estes princípios explícitos, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE).
Outros princípios também norteiam a atividade da Administração Pública e estão previstos na Lei nº 9.784/99 (trata dos processos administrativos), a saber: princípio da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.
Passaremos a elencar cada um deles, a saber:
2.2 – Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade é a diretriz basilar de todos os Estados de Direito, constituindo sua própria qualificação.
Este princípio encontra-se inserido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, sendo esta sua formulação mais genérica, assim prevendo: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, enquanto para os particulares a regra é a autonomia da vontade, para a administração a única vontade de que podemos cogitar é a da lei, sendo irrelevante a vontade pessoal do agente.
No Direito Administrativo a legalidade traduz a idéia de que a Administração, no exercício de suas funções, somente poderá agir conforme o estabelecido em lei. Inexistindo previsão legal para uma hipótese, não há possibilidade de atuação administrativa, pois a vontade da Administração é a vontade expressa na lei, sendo irrelevantes as opiniões e convicções pessoais de seus agentes.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, o princípio da legalidade representa a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida conforme a lei, sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sublegal ou infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos complementares à lei.
2.3 – Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade expresso no caput do art. 37 da Constituição vigente apresenta dupla acepção em nosso ordenamento jurídico.
Na primeira acepção, a impessoalidade se confunde com o princípio da finalidade da atuação administrativa, que preconiza a defesa do interesse público. A impessoalidade da atuação administrativa impede que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato por essência. Qualquer ato praticado em razão de objetivo diverso da tutela do interesse da coletividade será inválido por desvio de finalidade.
A impessoalidade configura-se como um desdobramento do princípio da isonomia ou igualdade, assim previsto no artigo 37, inciso II da CF/88, que exige concurso público para o ingresso em cargo ou emprego público (oportunidades iguais para todos), ou no art. 37, inciso XXI, que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes.
Na segunda acepção, o princípio da impessoalidade tem por objetivo proibir a vinculação de atividades da Administração à pessoa dos administrados, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para a sua promoção pessoal. Assim, por exemplo, uma obra realizada pelo Estado de Pernambuco, nunca poderá ser anunciada como realização do Governador José Buchudo, mas sim, será sempre o “Governo do Estado de Pernambuco”, sendo vedada a vinculação de qualquer característica do governante, inclusive símbolos relacionados a seu nome, às atividades da Administração.
2.4 – Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração. Para atuar em respeito à moral administrativa não basta ao agente cumprir a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético.
O § 4º do art. 37 da Constituição Federal cuida da lesão à moralidade, referindo-se à improbidade administrativa, nos seguintes termos:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Cada vez mais o Judiciário tem conferido efetividade ao princípio efetividade ao princípio e, hoje, já não é raro depararmo-nos com sentenças e acórdãos invalidando atos ou procedimentos por ferirem a moralidade administrativa.
2.5 – Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade apresenta dupla acepção em face do sistema decorrente da Constituição Federal. Na primeira acepção, refere-se à publicação oficial dos atos administrativos a fim de que eles possam produzir efeitos externos.
A exigência de publicação oficial dos atos externos da Administração não é requisito de validade dos atos administrativos, mas sim pressuposto de sua eficácia. Assim, enquanto não verificada a publicação do ato, não estará ele apto a produzir efeitos perante seus destinatários.
A segunda acepção inerente ao princípio da publicidade refere-se à exigência de transparência da atividade administrativa como um todo. Interessante observar os incisos XXXIII e XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal.
2.6 – Princípio da Eficiência
Este princípio foi acrescentado ao texto constitucional pela Emenda nº 19/98. O princípio da eficiência impõe ao agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional.
Para a Professora Maria Sylvia Di Pietro o princípio apresente dois aspectos:
1) relativamente à forma de atuação do agente público, se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;
2) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.
O objetivo do princípio é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.
A idéia de eficiência aproxima-se da de economicidade, cujo objetivo maior é traduzido por uma boa prestação de serviços, de modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício do trabalho da Administração.
2.7 – Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade
Tais princípios não se encontram expressos na Constituição, por isso são considerados princípios implícitos. São ainda considerados princípios gerais do Direito, sendo comuns e aplicáveis a todos os ramos da ciência jurídica.
O Supremo Tribunal Federal – STF tem apontado como sede material desses princípios o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), isto é, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade derivam do princípio do devido processo legal, que é um princípio expresso.
O princípio da razoabilidade conduz às idéias de adequação e de necessidade. Assim, não basta que o ato da Administração tenha uma finalidade legítima. É necessário que os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trata de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária.
O princípio da razoabilidade – citado por alguns autores como o princípio da proibição de excesso – tem por fim aferir a compatibilidade entre os meios e os fins de um ato administrativo, de modo a evitar restrições desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da Administração Pública.
O princípio da proporcionalidade representa uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e os fins que ele pretende alcançar. Se o ato administrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim almejado, será um ato desproporcional, excessivo em relação a essa finalidade visada.
Segundo o princípio da proporcionalidade, a Administração não deve restringir os direitos do particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz a ilegalidade do ato, por abuso de poder.
2.8 – Princípio da Supremacia do Interesse Público
Também é um princípio implícito no texto constitucional. Por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que a atuação do Estado sempre tenha por finalidade a tutela do interesse público.
O princípio da supremacia do interesse público informa todos os ramos do Direito Público e possibilita que, nas relações jurídicas nas quais figure o Estado como representante da sociedade, seus interesses prevaleçam contra interesses particulares. Sempre que existir conflito entre o interesse público e o interesse particular, deverá prevalecer o interesse público, tutelado pelo Estado, respeitados, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição.
Assim, o Estado atua em benefício da coletividade, toda a sua atuação deve estar voltada para o interesse público, sob pena de restar maculada pelo vício do desvio de finalidade.
Deste princípio decorrem diversas prerrogativas características da atuação da Administração, como por exemplos: as diversas formas de intervenção na propriedade privada, como a desapropriação (assegurada justa e prévia indenização); a existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando à Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente o contrato etc.
2.9 – Princípio da Autotutela
O poder-dever de autotutela possibilita à Administração controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto à legalidade. Todavia, o controle de legalidade efetuado pela Administração sobre seus próprios atos, evidentemente, não exclui a possibilidade de prestação desses pelo Poder Judiciário.
A Administração Pública, no desempenho de suas múltiplas atividades, está sujeita a erros; nessas hipóteses, ela mesma pode e deve tomar a iniciativa de corrigi-los, a fim de restaurar a situação de regularidade e zelar pelo interesse público.
Não precisa, contudo, a Administração ser provocada para o fim de rever seus próprios atos ilegais. Pode fazê-lo de ofício (ex oficio). Nesse aspecto, difere do controle judicial o controle administrativo decorrente da autotutela, uma vez que para a realização daquele Poder Judiciário necessita sempre ser provocado.
Importante registrar que não são apenas os atos ilegais que a Administração exerce o poder-dever de anulá-los. Os atos válidos, sem qualquer vício, que, no entender da Administração, se tornarem inconvenientes ao interesse público também podem ser retirados do mundo jurídico em decorrência da autotutela. Nessa hipótese, de revogação de um ato válido que se tornou inconveniente, somente a própria administração que editou o ato tem a possibilidade de controle, isto é, o Poder Judiciário não pode retirar do mundo jurídico atos válidos editados por outro Poder.
O princípio da autotutela autoriza o controle, pela Administração, dos atos por ela praticados, sob dois aspectos:
1) de legalidade, em que a Administração pode, de ofício ou provocada, anular os seus atos ilegais;
2) de mérito, em que examina a conveniência e oportunidade de manter ou desfazer um ato legítimo, nesse último caso mediante a denominada revogação.
O princípio da autotutela está consagrado na Súmula nº 473 do STF, que assim dispõe: “A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
2.10 – Princípio da Indisponibilidade
Os bens e interesses públicos são indisponíveis, isto é, não pertencem à Administração, tampouco a seus agentes públicos.
Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse e dos bens públicos, são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que injustificadamente onerem a sociedade.
Não se admite, por exemplo, que Administração renuncie ao recebimento de receitas a ela devidas, como multas, tributos, tarifas etc., salvo se houver enquadramento em algumas hipóteses de renúncias expressamente prevista em lei. Assim também, não é possível a Administração alienar qualquer bem público enquanto este estiver afetado a uma destinação pública específica.
Conclui-se facilmente que o administrador não pode agir contrariamente ou além da lei pretendendo alterar ou impor seu conceito pessoal de interesse público, sob pena de contaminar seus atos de desvio de finalidade.
2.11 – Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos
Os serviços públicos são prestados no interesse da coletividade. Por esse motivo sua prestação deve ser adequada, não podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para satisfação de seus interesses e necessidades.
A aplicação desse princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação.
É exemplo dessas limitações a restrição ao direito de greve dos servidores públicos. A Constituição, em seu art. 37, VII, estabelece que o direito de greve dos servidores públicos seja exercido nos termos e limites definidos em lei específica.
Outro exemplo é a impossibilidade de o particular prestador de serviço público por delegação interromper sua prestação, mesmo que a Administração descumpra os termos do contrato que tenha celebrado com ele, deixando, por exemplo, de remunerá-lo pela prestação do serviço.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Administração pública pode ser compreendida em sentido subjetivo e em sentido objetivo. Subjetivamente, inclui as atividades destinadas à satisfação do interesse público (exceto as legislativas e judiciais): serviços públicos, poder de polícia, fomento e intervenção direta na economia. Neste capítulo, será estudada a administração pública em seu sentido objetivo, orgânico ou formal, isto é, o conjunto de unidades administrativas, dotadas ou não de personalidade jurídica que têm por finalidade executar as atividades acima referidas.
3. 1 - Administração Pública: sentido amplo e sentido estrito
A noção de Administração Pública pode ser visualizada em sentido amplo ou em sentido estrito.
No seu sentido amplo, a expressão abrange tanto os órgãos governamentais (Governo), aos quais cabe traçar os planos e diretrizes de ação, quanto os órgãos administrativos, subordinados, de execução (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais. A Administração Pública em sentido amplo, portanto, compreende tanto a função política, que estabelece as diretrizes governamentais, quanto à função administrativa, que as executa.
O conceito de Administração Pública em sentido estrito não alcança a função política de Governo, de fixação de planos e diretrizes governamentais, mas tão-somente a função propriamente administrativa, de execução de atividades administrativas.
3.2 - Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico
Em sentido formal, conceitua-se Administração Pública como o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas. Nesse sentido, a Administração Pública corresponde a todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas pelo Governo.
Nessa concepção, a expressão Administração Pública engloba todos os órgãos e agentes que, em qualquer dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo ou Judiciário), em qualquer das esferas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), estejam exercendo função administrativa. Esse conceito inclui tanto as pessoas políticas, que desempenham as atividades administrativas de forma centralizada (a chamada Administração Direita, formada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios), quanto às pessoas administrativas, pessoas jurídicas que exercem suas atividades de forma descentralizada (a chamada Administração Indireta, composta pelas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas).
Em suma, compõe a Administração Pública, em sentido formal, todo o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que executa, por determinação legal, a função administrativa do Estado.
3.3 - Administração Pública em sentido material, objetivo ou funcional
Em sentido objetivo, a expressão “administração pública” (que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas, pois se cuida da atividade administrativa propriamente dita) consiste na própria atividade
administrativa executada pelo Estado por meio de seus órgãos e entidades.
Anote-se que, ao contrário do sentido formal, que leva em consideração os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a noção material de administração pública consiste na própria atividade que é exercida por aqueles órgãos e pessoas jurídicas encarregados de atender às necessidades coletivas.
Nessa concepção material, a administração pública abrange as seguintes atividades administrativas: o fomento, a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção administrativa.
3.3 - Organização da Administração
3.3.1 - Entidades Políticas e Entidades Administrativas
Entidades políticas são aquelas que recebem suas atribuições da própria Constituição, exercendo-as com plena autonomia. São pessoas jurídicas de direito público interno, possuidoras de poderes políticos e administrativos. A competência para legislar caracteriza sua autonomia política. No Brasil, são consideradas entidades políticas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
As entidades administrativas não são detentoras de poderes políticos, mas tão-somente de autonomia administrativa. Não legislam, mas apenas exercem sua competência conforme estabelecida na lei que as instituiu, ou autorizou sua instituição, e n o seu regulamento. São entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da chamada Administração Indireta.
3.4 - Noções de Centralização – Descentralização e Desconcentração
O Estado realiza a função administrativa por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas básicas de organização e atuação administrativas: centralização e descentralização.
Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, Estados ou Municípios).
Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado (União, DF, Estados ou Municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição.
A doutrina aponta duas formas para que o Estado efetive a chamada descentralização administrativa: outorga e delegação.
A descentralização será efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público. A outorga normalmente é conferida por prazo indeterminado. É o que ocorre relativamente às entidades da Administração Indireta: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras entidades (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas). Vale lembrar que, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição, com a redação dada pela EC nº 19/1998, somente as autarquias, hoje, são criadas diretamente por meio de lei específica. As outras entidades da Administração Indireta têm sua criação autorizada em lei específica, mas seu nascimento só se dá a partir de ato próprio do Poder Executivo.
A descentralização será efetivada por meio de delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado, entretanto. A delegação é normalmente efetivada por prazo determinado. Há delegação, por exemplo, nos contratos de concessão ou nos atos de permissão, em que o Estado transfere aos concessionários e aos permissionários apenas a execução temporária de determinado serviço.
Não deve ser feita confusão entre os conceitos de centralização e descentralização e a denominada desconcentração administrativa. A desconcentração é simples técnica administrativa, e é utilizada, tanto na Administração Direta, quando na Indireta.
Ocorre a chama da desconcentração quando a entidade da Administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências, no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. A desconcentração pressupõe, obrigatoriamente, a existência de uma só pessoa jurídica. Em outras palavras, a desconcentração sempre se opera no âmbito interno de uma mesma pessoa jurídica, constituindo uma simples distribuição interna de competências dessa pessoa.
Em resumo, um serviço pode ser prestado centralizadamente mediante desconcentração, se o for por um órgão da Administração Direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, se o for por uma superintendência, divisão, departamento, seção etc. integrante da estrutura de uma mesma pessoa jurídica da Administração Indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista).
3.5 - Conceito de Administração Direta, Administração Indireta e Entidades Paraestatais
Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas.
Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas.
No Brasil, o Decreto-Lei nº 200, de 1967, estabelece a organização da Administração Publica Federal, determinando que esta compreende:
I – a Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;
II – a Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) autarquias;
b) empresas públicas;
c) sociedades de economia mista;
d) fundações públicas.
Em face do tratamento conferido ao tema pela Constituição Federal de 1988, essa organização é também obrigatória para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Assim, na esfera estadual temos estrutura semelhante à federal: a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria ao Governador e as Secretarias Estaduais compondo a chamada Administração Direta; as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas estaduais compondo a Administração Indireta. O mesmo ocorre nos Municípios.
Ao lado desta estrutura, positivada pelo Direito brasileiro, são objeto de estudo do Direito Administrativo determinados entes privados que, sem integrarem a Administração Direta ou a Administração Indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza não lucrativa. São as chamadas Entidades Paraestatais, que compreendem: as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse coletivo e os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI).
Entidades paraestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da Administração Pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o Poder Público dispensa especial proteção.
3.5.1 - Criação de Entidades da Administração Indireta
Os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal tratam da criação de entidades da Administração Pública Indireta. O inciso XIX foi significativamente alterado pela Emenda Constitucional nº 19/1998, especialmente no que se refere ao tratamento dispensado às fundações públicas. É o seguinte o teor dos dispositivos (o inciso XX não teve sua redação alterada):
“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”
“XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”
A criação de entidades da Administração Indireta realizada diretamente pela edição de lei específica somente se aplica, hoje, à criação de autarquias. O Poder Legislativo da esfera respectiva (federal, estadual, distrital ou municipal) deverá editar uma lei ordinária que especificamente dê surgimento à autarquia. Tal lei não poderá tratar de nenhum outro assunto. A só edição da lei dá surgimento à autarquia, não cabendo falar-se em registro dos estatutos da entidade e é evidente que não procede o registro de lei em cartório). As entidades criadas diretamente por lei específica somente podem ser extintas pela edição de igual instrumento normativo.
A Emenda nº 19/1998 passou a exigir autorização de lei específica para a criação das demais entidades da Administração Indireta – empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.
Nessas hipóteses, a lei específica autoriza o Poder Executivo a proceder, por ato próprio (um decreto), à instituição da entidade. O Poder Executivo deverá providenciar o registro dos estatutos da entidade no registro competente, uma vez que é esse registro que dará nascimento à pessoa jurídica, e não a edição da lei autorizativa.
3.6 - Entidades em espécie
3.6.1 – AUTARQUIAS
3.6.1.1 - Conceito
As Autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas.
Para a Profª Di Pietro: “a autarquia é pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.
As autarquias integram a Administração Indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por esse motivo, como regra geral, somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que essas últimas sejam de interesse coletivo.
Por desempenharem atividades típicas da Administração Pública, as prerrogativas administrativas do Estado transmitem-se às autarquias, valendo lembrar que elas gozam de imunidade tributária recíproca no que respeita aos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados a suas finalidades essenciais (CF, art. 150, § 2º). Os privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública também se estendem às autarquias, especialmente o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (Código de Processo Civil art. 188). As autarquias estão sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem (Controle finalístico, nos termos da lei, no âmbito da chamada supervisão ministerial).
3.6.1.2 - Criação
As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica, consoante o disposto no art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Na esfera federal, a lei de criação da autarquia deve ser de iniciativa privativa do Presidente da República, em face de dispositivo constitucional nesse sentido (CF, art. 61, § 1º, II, “e”), regra essa, por força do federalismo, aplicável também aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, adequando-se a iniciativa, conforme o caso, ao Governador e ao Prefeito. Para a extinção de autarquias, o instrumento jurídico adequado também é lei específica.
3.6.1.3 – Natureza jurídica
O fato de a autarquia possuir personalidade jurídica a coloca como titular de direitos e obrigações próprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a instituiu. Sendo de direito público, apresenta características das pessoas pública, sujeitando-se a regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas e privilégios. A personalidade da autarquia, por ser de direito público, nasce com a vigência da lei que a institui, sem necessidade de registro. É, portanto, com o início da vigência da lei criadora que tem início à personalidade jurídica da autarquia.
3.6.1.4 – Patrimônio
O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, da entidade criadora, os quais passam a pertencer à nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo da entidade estatal que a criou. Os bens das autarquias são considerados bens públicos, usufruindo dos mesmos privilégios atribuídos aos bens públicos em geral, como a impenhorabilidade (não podem ser penhorados como garantia dos credores) e a imprescritibilidade (não podem ser adquiridos por terceiros por meio de usucapião).
3.6.1.5 - Auto-Administração
A autarquia é uma entidade meramente administrativa – não possui caráter político. Essa sua natureza administrativa é que a distingue das chamadas pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que possuem o poder de criar o próprio Direito, dentro das competências que lhes foram outorgadas pela Constituição Federal. As autarquias não criam regras jurídicas de auto-organização, possuem apenas capacidade de auto-administração, que significa administrar a si próprias segundo as regras constantes da lei que as instituiu.
3.6.1.6 - Atividades desenvolvidas
O Decreto-Lei nº 200/67, ao conceituar as autarquias, dispôs que são entidades destinadas a executar atividades típicas da Administração Pública. A intenção do legislador foi a de atribuir às autarquias a execução de serviços meramente administrativos ou de cunho social, excluindo aqueles de natureza econômica, industrial, que são próprios das entidades públicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas).
São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil – BACEN; Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA; Comissão de Valores Mobiliários – CVM; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA etc.
3.6.1.7 – Regime de Pessoal
A obrigatoriedade de regime jurídico único foi extinta pela Emenda Constitucional nº 19/1998.
Extinta a obrigatoriedade de instituição de regime jurídico único, o legislador atualmente está livre para estabelecer o regime de pessoal das autarquias, que poderá ser estatutário ou trabalhista (celetista), ou outro qualquer que a lei estabelecer. Não há mais sequer vinculação entre o regime jurídico adotado pela Administração Direta e aquele das autarquias. Nada impede seja estabelecido o regime estatutário para a Administração Direta e o regime trabalhista para as autarquias.
Os agentes públicos das autarquias federais, atualmente, portanto, podem submeter-se ao regime estatutário previsto na Lei nº 8.112/1990, ou ao regime celetista previsto na Lei nº 9.962/2000. Todos os servidores atualmente regidos pela Lei nº 8.112/1990 continuam sendo servidores estatutários e não poderão ter sua relação jurídica estatutária transformada em celetista por leis posteriores.
3.6.1.8 – Controle Judicial
Os atos praticados pelas autarquias são considerados atos administrativos e, como tais, sujeitam-se ao controle do Poder Judiciário, tanto pelas vias comuns (ação de indenização etc.), quanto pelas especiais (ação popular, mandado de segurança etc.). O ato praticado por um agente de autarquia é considerado ato de autoridade, para fins de controle de legalidade via mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX).
3.6.1.9 - Juízo competente
As autarquias, nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). Os mandados de segurança contra agentes autárquicos também são processados e julgados na Justiça Federal (CF, art. 109, VIII).
Em relação às lides envolvendo pessoal, há que se observar qual o regime a ser adotado pela autarquia, uma vez que, como visto, com a extinção do regime jurídico único pela EC nº 19/1998, poderá ser adotado o regime estatutário ou o regime trabalhista. Caso seja adotado o regime estatutário, os litígios entre servidor e a autarquia serão processados e julgados pela Justiça Federal; caso o regime adotado seja o trabalhista, os litígios entre trabalhador e a autarquia serão processados e julgados pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114).
3.6.1.10 – Atos e Contratos
Os atos das autarquias são, como regra, considerados atos administrativos, revestindo-se das mesmas particularidades daqueles praticados pela Administração Direta. Sua validade está condicionada ao atendimento dos requisitos próprios dessa espécie (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) e gozam dos mesmos atributos (imperatividade, auto-executoriedade e presunção de legitimidade). Os ajustes celebrados pelas autarquias também são considerados contratos administrativos, sujeitando-se ao mesmo regime daqueles celebrados pela Administração Direta.
Os contratos celebrados pelas autarquias devem ser precedidos de licitação, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal.
3.6.1.11 - Responsabilidade Civil
As autarquias responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6º).
Essa regra constitucional, que institui a chamada teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, aquela que independe de dolo ou culpa do agente, é aplicável a autarquias. Significa dizer que se um agente autárquico provocar prejuízos a terceiro, mesmo sem a ocorrência de culpa, tem o prejudicado direito à reparação do dano pela autarquia. Esta, por sua vez, terá direito de regresso contra o servidor que provocou o dano, se houver comprovação de que ele agiu com dolo o culpa.
3.6.1.12 - Imunidade Tributária
As autarquias gozam da chamada imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, dede que vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram (CF, art. 150, § 2º). A imunidade, como se vê, só protege o patrimônio, a renda e os serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram, não alcançando aqueles oriundos de atividade diversa, que poderão ser tributados normalmente.
3.6.1.13 - Privilégios Processuais
As autarquias gozam dos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública, como o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer nos processos em que é parte (CPC, art. 188), o pagamento das custas judiciais só ao final, quando vencidas (CPC, art. 27), e a dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais.
3.6.1.14 - Prescrição Qüinqüenal
As dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em cinco anos. Significa que aquele que tiver crédito contra autarquia deverá promover a cobrança nesse prazo, sob pena de ter prescrito o seu direito de ação.
3.6.1.15 - Não-subordinação à entidade instituidora
Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence (entre uma autarquia federal e a União, por exemplo), mas sim mera vinculação.
3.6.1.16 - Orçamento
O orçamento das autarquias é idêntico em sua forma àquele das entidades estatais a que pertencem, nos termos do art. 165, § 5º, da Constituição Federal.
3.6.1.16 - Dirigentes
A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será aquela prevista na lei instituidora ou estabelecida em seu estatuto. A competência para a nomeação é privativa do Presidente da República, conforme o art. 84, XXV, da CF/88 (simetricamente, será do Governador, nos estados e no DF, e do Prefeito, nos Municípios). A nomeação poderá necessitar de prévia aprovação pelo Senado Federal (CF, art. 84, XIV), seja quando essa exigência conste expressamente da Constituição (caso do presidente e dos diretores do Banco Central – CF, ar. 52, III, “d”), seja quando, com fulcro no art. 52, III, “f”, da Carta, essa exigência conste de lei (caso, e. g., dos dirigentes das atuais agências reguladoras, como a ANATEL, a ANEEL e a ANP).
3.6.1.17 - controle de desempenho
A entidade estatal que cria uma autarquia exerce sobre ela o chamado controle finalístico, que visa a mantê-la no estrito cumprimento de suas finalidades, previstas na lei instituidora e no seu regulamento ou estatuto. Não se trata de controle hierárquico (pois, como visto, não há subordinação entre autarquia e entidade instituidora, mas sim mera vinculação), mas sim de controle finalístico, limitado aos aspectos que a lei instituidora da autarquia estabelece, para que não seja suprimida a autonomia administrativa e financeira de tais entidades.
3.6.1.18 - Autarquias de regime especial
Algumas leis, ao instituírem uma entidade autárquica, têm-se utilizado da denominação “autarquia de regime especial”, sem mencionar expressamente quais seriam suas particularidades. Diante da imprecisão do legislador, a doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilégios específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns.
São consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil – BACEN, a Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, a universidade de São Paulo – USP, a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e outras. As atuais agências reguladoras (ANATAL, ANEEL, ANP, ANA etc.) têm sido, todas elas, instituídas sob a forma de autarquias em regime especial, exatamente em ração da intenção do legislador de a elas conferir maior autonomia perante o Poder Executivo comparativamente às demais autarquias, sujeitas ao regime geral do Decreto-Lei nº 200/1967.
3.6.2 - FUNDAÇÕES PÚBLICAS
A fundação, figura oriunda do Direito Privado, caracteriza-se pela atribuição de personalidade jurídica a um determinado patrimônio destinado a um fim específico.
Fundações públicas são entidades assemelhadas às fundações privadas, tanto no que se refere à sua finalidade social, quanto no que diz respeito ao objeto não lucrativo. Diferem, porém, quanto à figura do instituidor e ao patrimônio afetado: as fundações privadas são criadas por ato de vontade de um particular, a partir de patrimônio privado; as fundações públicas são criadas por ato do Poder Executivo, mediante autorização em lei específica, a partir de patrimônio público.
As fundações públicas são entidades integrantes da Administração Indireta, voltadas para o desempenho de atividades de caráter social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa, atividades culturais etc. Essas entidades não deverão ser criadas para a exploração de atividade econômica, de cunho lucrativo, pois para esse fim existem as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
São exemplos de fundação pública: Fundação Nacional do Índio; Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; Fundação Nacional da Saúde; Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico; Fundação Escola de Administração Pública etc.
3.6.2.1 – Natureza Jurídica
Atualmente, em decorrência das alterações trazidas pela EC nº 19/1998, a posição mais adotada pela doutrina é a admissão da existência de duas espécies distintas de fundações públicas na Administração Indireta: fundações públicas com personalidade jurídica de direito público e fundações públicas com personalidade jurídica de direto privado.
Entendemos conveniente utilizar-se, mesmo no caso das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, a expressão “fundação pública”, para deixar claro que se trata de entidade da Administração Pública Indireta, diferenciando-as das fundações privadas, que nenhuma relação possuem com a Administração (ex., Fundação Roberto Marinho, Fundação Ayrton Senna etc., que constituem um mero patrimônio privado destinado a um fim específico). Ademais, a expressão “fundação pública” ou “fundação instituída e mantida pelo Poder Público” é utilizada em diversos dispositivos da Constituição.
Em resumo, a possibilidade de serem instituídas fundações mediante ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica, leva-nos à conclusão de que, após a EC nº 19/1998, passam a coexistir na Administração Indireta fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente por lei específica, e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, instituídas por ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica.
3.6.2.2 – Regime Jurídico
Em virtude da posição doutrinária dominante, no sentido de que as fundações públicas com personalidade de direito público são, na verdade, espécie do gênero autarquia, não temos dúvidas em afirmar que para essas entidades são extensíveis as mesmas restrições, prerrogativas e privilégios que a ordem jurídica atribui às autarquias, tanto de direito material (criação, capacidade de auto-administração, garantias aos seus bens públicos, imunidade tributária, vinculação à entidade instituidora, regime de pessoal, vedação à acumulação de cargos públicos, sujeição à licitação etc.), como de direito processual (prescrição qüinqüenal, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer etc.)
Portanto, as fundações públicas de direito público não se distinguem, quanto ao regime jurídico, das autarquias: sujeitam-se, ambas, ao regime jurídico de direito público, com todas as prerrogativas e restrições dele decorrentes.
Finalmente, cabe ressaltar que o controle sobre as atividades das fundações públicas, independentemente de sua natureza jurídica, não é realizado pelo Ministério Público (órgão que controla as fundações privadas), mas sim pela Administração Direta – o chamado controle finalístico, abordado quando tratamos das autarquias.
3.6.3 - EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica (Ltda., S/A etc.) e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos.
São exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO; Caixa Econômica Federal – CEF etc.
Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima e com capitais públicos e privados, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos.
São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A (BB); Banco da Amazônica S/A (BASA); Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS) etc.
3.6.3.1 – Personalidade Jurídica
As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito privado, voltadas para a exploração de atividade econômica ou para a prestação de serviços públicos.
3.6.3.2 - Criação
A criação de empresas públicas e sociedades de economia mista depende de lei específica autorizativa, nos termos do art. 37, XIX, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998).
A lei específica autoriza o Poder Executivo a, por ato próprio (um decreto), proceder à instituição da entidade. O Poder Executivo deverá providenciar o registro dos estatutos da entidade no registro competente, uma vez que é esse registro que dará nascimento à pessoa jurídica, e não a edição da lei autorizativa.
A criação de subsidiárias pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, bem assim a participação destas em empresas privadas, também depende de autorização legislativa (CF, art. 37, XX). Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista criadas pelo Estado.
A extinção dessas entidades poderá ser feita pelo Poder Executivo, mas dependerá, também, de lei autorizadora.
3.6.3.3 - Objeto
As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas com o objetivo precípuo de permitir ao estado a exploração de atividades de caráter econômico.
É sabido que, na forma em que estabelecidos os princípios gerais da ordem econômica na atual Constituição, o Estado só excepcionalmente está autorizado a dedicar-se à exploração direta de atividade econômica. O art. 173 da Constituição não deixa dúvida a respeito, ao prescrever que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
3.6.3.4 – Regime Jurídico
As empresas públicas e sociedades de economia mista são entidades de natureza híbrida. Formalmente, são pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regência do Direito Privado. As empresas públicas e sociedades de economia mista têm seu regime jurídico determinado, essencialmente, pela natureza de seu objeto, de suas atividades.
As empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam na exploração de atividades econômicas propriamente ditas (de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços de natureza econômica) são as entidades que, embora integrantes da Administração Pública em sentido formal, mais se aproximam das pessoas jurídicas privadas. Somente se submetem a normas de Direito Público naquilo em que a Constituição expressamente determine, ou quando houver disposição legal específica, mesmo assim se a lei não contrariar normas e princípios constitucionais concernentes à atuação do Estado na economia.
As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, embora sejam, também pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas normas e princípios de Direito Público, especialmente em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos.
Destarte, a doutrina majoritária, partindo dessa dualidade de atividades desempenhadas pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista (intervenção no domínio econômico ou prestação de serviços públicos), firmou entendimento segundo o qual, a depender da atividade desenvolvida pela entidade, terá ela regime jurídico distinto:
a) aquelas que se dedicam à exploração de atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, previsto no art. 173 da Constituição Federal;
b) aquelas que se dedicam à prestação de serviços públicos sujeitam-se ao regime administrativo, próprio das entidades públicas, nos termos do art. 175 da Constituição Federal.
A EC nº 19/1998 não deixa dúvida de que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, quanto explorarem atividade econômica, ficarão sujeitas a regime jurídico específico, a ser estabelecido, mediante lei, em “estatuto”, que deverá dispor sobre:
a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
(b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(c) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública;
(d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
(e) os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
3.6.3.5 – Regime de Pessoal
O regime de pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista é o previsto na legislação trabalhista (Consolidação das Lei do Trabalho – CLT). Não há que se falar, portanto, em estabilidade para esses empregados. Mesmo tendo ingressado mediante a realização de concurso público, incidem sobre eles as regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT que disciplinam a celebração e a rescisão do contrato de trabalho.
Esses empregados, porém, são equiparados a funcionários públicos para fins penais (Código Penal, art. 327, § 1º), bem assim considerados agentes públicos para os fins de incidência das diversas sanções cominadas para a prática de atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992).
Os conflitos decorrentes da relação de trabalho, envolvendo aos empregados públicos e as empresas públicas e sociedades de economia mista, são julgados pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114).
As empresas públicas e as sociedades de economia mista são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de concurso público para contratação de seus empregados públicos (CF, art. 37, II), bem assim pela vedação de acumulação de cargos, empregos e funções públicos (CF, art. 37, XVII).
A Constituição Federal determina também que o novo teto de remuneração do serviço público é aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, do Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9º). Caso não recebam recursos públicos voltados para tais despesas, não estarão sujeitas ao novo teto de remuneração do serviço público.
3.6.3.6 - Dirigentes
Os dirigentes das empresas públicas e das sociedades de economia mista são investidos em seus cargos na forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem. Estarão sujeitos ao mandado de segurança caso exerçam funções delegadas do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX) à ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), à ação de improbidade administrativa (Lei nº 8.429, arts. 1º e 2º) e à ação penal por crimes praticados contra a Administração Pública (Cód. Penal, art. 327).
3.6.3.7 - Distinções entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
São três as principais diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista, a saber:
a) a forma jurídica - As sociedades de economia mista devem ter a forma de Sociedade Anônima (S/A), sendo reguladas, basicamente, pela lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976). As empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (Sociedades Civis, Sociedades Comerciais, Ltda., S/A, etc.).
b) a composição do capital - O capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e de recursos privados. As ações, representativas do capital, são divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porém, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das ações com direito a voto pertençam à União ou a entidade da Administração Indireta federal (Decreto-Lei nº 200/67, art. 5º, III), ou seja, o controle acionário dessas companhias é do Estado.
O capital das empresas públicas é integralmente público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da Administração Pública. Não há possibilidade de participação de recursos de particulares na formação do capital das empresas públicas. A lei permite, porém, desde que a maioria do capital votante de uma empresa pública federal permaneça de propriedade da União, a participação no capital de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Decreto-Lei nº 200/67, art. 5º, II). O mesmo raciocínio é aplicável a empresas públicas das outras esferas da Federação.
c) o foro processual (somente para as entidades federais) - As causas em que as empresas públicas federais forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitora e à Justiça do Trabalho, serão processadas e julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I).
As empresas públicas estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual.
As sociedades de economia mista federais não foram contempladas com o foro processual da Justiça Federal, sendo suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual. As sociedades de economia mista estaduais e municipais terão, da mesma forma, suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual.
4 – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
4.1 – Conceito
Pode-se conceituar poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.
4.2 – Modalidades
4.2.1 – Poder Discricionário
A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos.
Poder discricionário é o privilégio concedido aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.
Conveniência indica em que condições vai se conduzir o agente; já a oportunidade diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.
A moderna doutrina tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Assim, se a conduta eleita diverge da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.
Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade.
A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima.
Ocorre, porém, que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Nessa ordem, não há discricionariedade contra a lei.
Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados, diversamente do que sucede no poder discricionário, permissivo da prática de atos discricionários.
Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural propósito do princípio da legalidade. Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade.
No que se refere aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspectos. Podem eles sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente; ou com forma diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante do motivo etc.
O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador, isto é, não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, questionando os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta.
4.2.2 – Poder Regulamentar
Ao editar as leis, o Poder Legislativo nem sempre possibilita que sejam elas executadas. Cumpre, então, à Administração criar os mecanismos de complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicabilidade.
Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa é apenas para complementar a lei, não podendo a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando e, se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.
Sob o enfoque de que os atos podem ser originários e derivados, o poder regulamentar é de natureza derivada ou secundária, pois somente é exercido à luz de lei preexistente. As leis constituem atos de natureza originária ou primária, originando diretamente da Constituição.
A formalização do poder regulamentar se processa, em regra, por decretos e regulamentos, também considerados atos de regulamentação de primeiro grau. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição Federal dispõe que ao Presidente da República compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Aos governadores e prefeitos é também conferida dita competência.
Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se com inseridos no poder regulamentar. São os chamados atos de regulamentação de segundo grau. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias etc. Tais atos têm freqüentemente um círculo de aplicação mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, não deixam de ser meios de formalização regulamentar.
No tocante à regulamentação técnica, não pode o legislador, fora dos casos expressos na Constituição, delegar integralmente seu poder legiferante (de elaborar leis) aos órgãos administrativos.
Modernamente, entretanto, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regulamentar certas matérias se transfere da lei ou ato semelhante para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei para o domínio de ato regulamentar.
Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de
algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar as normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais. É o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, em cuja competência se insere a produção de normas técnicas para os setores de energia elétrica e telecomunicações, objeto de sua atuação controladora.
Ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei, sob pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. Assim, por exemplo, se a lei concede algum benefício mediante a comprovação de determinado fato jurídico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estará obrigado a apresentar.
Não rara as vezes o legislador, ao instituir a lei, prevê que o Poder Executivo deve proceder a sua regulamentação. Quando o legislador contempla essa previsão, está implicitamente admitindo que a lei precisa ser complementada para merecer devida e correta aplicação. E ao Poder Executivo, como regra, incumbe desempenhar essa função complementadora do mandamento legal através dos respectivos atos de regulamentação.
A regra legal que autoriza o Chefe do Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo fixado para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exeqüível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exeqüibilidade da lei.
4.2.3 – Poder Disciplinar
Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso das que com ela contratam.
Não abrange as sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado.
No que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia; mesmo no Poder Judiciário e no Ministério Público, onde não há hierarquia quanto ao exercício de suas funções institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relação de trabalho, ficando os seus membros sujeitos à disciplina interna da instituição.
O poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível.
A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que os Estatutos Funcionais não estabelecem regras rígidas como as que impõem na esfera criminal.
Discricionariedade existe também com relação a certas infrações que a lei não define; é o caso do “procedimento irregular” e da “ineficiência no serviço”, puníveis com pena de demissão, e da “falta grave”, punível com suspensão; são expressões imprecisas, de modo que a lei deixou à Administração a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma outra dessas infrações.
Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes (art. 5º, LV, da Constituição Federal).
4.2.4 – Poderes Decorrentes da Hierarquia
A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competência e a hierarquia. O direito positivo define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece hierarquia.
Mesmo quando depende de lei, pode-se dizer que da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes:
1. o de editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados; trata-se de atos normativos de efeitos apenas internos e, por isso mesmo, inconfundíveis com os regulamentos; são apenas e tão somente decorrentes da relação hierárquica, razão pela qual não obrigam pessoas a ela estranhas;
2. o de dar ordens aos subordinados, que implica o dever de obediência, para estes últimos, salvo para as ordens manifestamente ilegais;
3. o de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meio de recursos hierárquicos;
4. o de aplicar sanções em caso de infrações disciplinares;
5. o de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado;
6. o de delegar atribuições que não lhe sejam privativas.
Há de se observar que a relação hierárquica é acessória da organização administrativa. Pode haver
distribuição de competências dentro da organização administrativa, excluindo-se a relação hierárquica com relação a determinadas atividades.
Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no sentido relação de coordenação e subordinação. No Judiciário, há uma distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticados. No Legislativo, a distribuição de competências entre Câmara e Senado também se faz de forma que haja absoluta independência funcional entre uma e outra Casa do Congresso.
4.2.5 – Poder de Polícia
O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia.
O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados.
Conceito – O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.
Esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa dói consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Daí a divisão da polícia administrativa em vários ramos: polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito, sanitária etc.
No direito brasileiro, o conceito legal de poder de polícia está previsto no artigo 78 do Código Tributário Nacional. A razão de o CTN dar o conceito de poder de polícia decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa (CF, art. 145, II e art. 77 do CTN).
4.2.5.1 – Polícia Administrativa e Judiciária
O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir em duas áreas de atuação estatal: na administrativa e na judiciária.
A principal diferença em se acostuma apontar entre as duas está no caráter preventivo (impedir as ações anti-sociais) da polícia administrativa e no repressivo (punir os infratores da lei penal) da polícia judiciária.
A diferença não é, no entanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (ex.: proibindo porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (ex.: quando apreende arma usada indevidamente ou a licença do motorista). Contudo, pode-se dizer que, nas
duas hipóteses, ela está tentando impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva.
A polícia administrativa se rege pelo Direito Administrativa, incidindo sobre bens, direitos ou atividades; já a polícia judiciária é regida pelo Direito Processual Penal, incidindo sobre pessoas.
A polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribui esse exercício, como os que atuam na área de saúde, educação, trabalho, previdência e assistência.
4.2.5.2 – Características
1. Discricionariedade – Embora esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem sempre isso ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, como o motivo e o objeto, mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Assim, em grande parte dos casos concretos, a Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Como exemplo temos a autorização para porte de arma, autorização para circulação de veículos com peso ou altura excessivos etc.
2. Auto-executoriedade – É a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem recorrer previamente ao Poder Judiciário. Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. Por exemplo, ela apreende mercadorias, interdita uma fábrica etc. Esse atributo não existe em todas as medidas de polícia. Só em dois casos se utiliza esse atributo: é necessário que a lei autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público.
3. Coercibilidade – O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva.Hely Lopes Meirelles define coercibilidade como sendo “a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração”.
4.2.5.3 – Limites
Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei. Alguns autores indicam regras a serem observadas pela polícia administrativa, com o fim de não eliminar os direitos individuais:
A - a da necessidade, em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;
B - a da proporcionalidade que significa a existência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;
C - a da eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público.
Por isso mesmo, os meios diretos de coação só devem ser utilizados quando não haja outro meio eficaz para alcançar-se o mesmo objetivo, não sendo válidos quando desproporcionais ou excessivos em relação interesse tutelado pela lei.
5 – ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS
5.1 – Conceito de ÓRGÃO PÚBLICO
O Renomado Doutrinador Hely Lopes Meirelles define órgãos públicos como “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”.
Prossegue o autor que os órgãos, necessariamente, possuem funções, cargos e agentes, sendo, entretanto, distintos desses elementos. Os órgãos são partes da pessoa jurídica. Os órgãos, suas partes, são centros de competência despersonalizados, cuja atuação é imputada à pessoa que integram.
Na Administração Direta Federal somente a União possui personalidade jurídica. Os Ministérios, por exemplo, órgãos da Administração Direta Federal, são centros de competência despersonalizados, cuja atuação é imputada à União.
Deve-se atentar que a distribuição de competências em unidades despersonalizadas não ocorre exclusivamente na Administração Direta. Desta feita, sempre que, dentro de uma mesma pessoa jurídica, houver unidades às quais são atribuídas competências determinadas, essas unidades, resultado do processo de desconcentração, serão órgãos. Portanto, dentro de uma mesma autarquia, podemos ter diversos órgãos, como suas diretorias, superintendências, delegacias e outros departamentos quaisquer, não importa a denominação utilizada.
5.1.2 – Características dos órgãos públicos
De modo geral, os autores apontam como características dos órgãos (algumas não presentes em todos):
a) integram a estrutura de uma pessoa jurídica;
b) não possuem personalidade jurídica;
c) são resultado da desconcentração;
d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º);
f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
g) alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais;
h) não possuem patrimônio próprio.
5.1.3 – Capacidade processual
O órgão, como ente despersonalizado, constitui um mero centro de poder integrante da pessoa jurídica a que pertence. A capacidade processual, para estar em juízo, é atribuída pelo Código de Processo Civil à pessoa física ou jurídica (CPC, art. 7º). Como regra geral, portanto, o órgão não pode ter capacidade processual, ou seja, não possui idoneidade para figurar em qualquer dos pólos de uma relação processual.
Contudo, a capacidade processual de certos órgãos públicos para defesa de suas prerrogativas está hoje pacificamente sustentada pela doutrina e aceita pela jurisprudência. A capacidade processual do órgão público para a impetração de mandado de segurança, na esfera de sua competência, quando violada por outro órgão, é hoje matéria incontroversa.
5.1.4 – Classificação
5.1.4.1 – Quanto a sua estrutura, os órgãos podem ser:
a) Órgãos Simples – são constituídos por um só centro de competência. Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, ou seja, estes órgãos exercem suas atribuições próprias de forma concentrada.
b) Órgãos Compostos – reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. Exemplo: os Ministérios e as Secretarias.
5.1.4.2 – Quanto a sua atuação funcional, os órgãos podem ser:
a) Órgãos Singulares – também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. Exemplo: a Presidência da República.
b) Órgãos Colegiados – também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuar e decidir mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras regimentais pertinentes a quorum de instalação, de deliberação, de aprovação etc. Exemplo: o Congresso Nacional e os tribunais.
5.1.4.3 – Quanto à posição estatal, os órgãos podem ser:
a) Órgãos Independentes – são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes. São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições desses órgãos são exercidas por agentes políticos. Ex.: Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais.
b) Órgãos Autônomos – situam-se na cúpula da Administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. Ex.: os Ministérios, as Secretarias de Estado, a Advocacia Geral da União etc.
c) Órgãos Superiores – são os que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa nem financeira. Ex.: as Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes etc.
d) Órgãos Subalternos – são todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. Exemplos: seções de expediente, de pessoal de material, de portaria etc.
5.2 – AGENTES PÚBLICOS
Considera-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.
A expressão “agente público” tem sentido amplo, alcançando todas as pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica, como preposto do Estado. O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente.
Não se deve confundir o gênero “agentes públicos” com algumas de suas mais conhecidas espécies no âmbito do Direito Administrativo: “servidor público” e “empregado público”.
Servidor público, em seu sentido estrito, é expressão utilizada para identificar aqueles agentes que mantêm uma relação permanente com o Estado, em regime estatutário, por integrarem o quadro funcional das pessoas políticas e de suas autarquias e fundações públicas.
A expressão empregado público, até a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998, era utilizada para identificar aqueles agentes públicos que, sob regime celetista, mantinham vínculo de trabalho permanente com as entidades de natureza privada da Administração Indireta – as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Atualmente, com o fim da obrigatoriedade de instituição de Regime Jurídico Único para as entidades federativas, tornou-se possível a contratação de empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, até mesmo na Administração Direta.
5.2.1 – Classificação dos agentes públicos
A - Agentes Políticos – são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, aos quais incumbem as funções de dirigir, orientar e estabelecer diretrizes para o Poder Público. As principais características dos agentes políticos são:
A.1 - sua competência está prevista na Constituição;
A.2 - não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;
A.3 - normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;
A.4 - não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.
São agentes políticos os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros, Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores).
B - Agentes Administrativos – são todos aqueles que exercem uma função pública de caráter permanente em decorrência de relação funcional. Integram o quadro funcional das entidades federativas, nos três Poderes, e das entidades da Administração Indireta. Sujeitam-se à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pela entidade a qual pertencem. Exemplos: os servidores públicos concursados, os ocupantes de cargo ou função em comissão, os ocupantes de emprego público, os servidores contratados temporariamente para atender excepcional interesse público etc.
C - Agentes Honoríficos – são cidadãos chamados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado, na prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Exemplos: os jurados, os mesários eleitorais etc.
D - Agentes Delegados – são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. São os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos; os leiloeiros, os tradutores públicos etc.
E - Agentes Credenciados – “são os que recebem a incumbência da Administração para representa-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”.
7 - ATOS ADMINISTRATIVOS
A Administração Pública age através de atos jurídicos. Na atividade pública temos três tipos de atos: 1) os atos legislativos; 2) os atos judiciais e 3) os atos administrativos.
Os atos administrativos revelam a atividade executiva da Administração. A sua prática cabe aos órgãos executivos, porém as autoridades legislativas e judiciárias também a praticam quando ordenam seus próprios serviços.
7.1 - Conceito
O ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, valendo-se das prerrogativas próprias do Poder Público e na função administrativa, tenha por fim declarar, adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
Diferencia-se do ato jurídico por sua finalidade pública.
É unilateral porque se forma com a vontade única do Estado. Os atos bilaterais são os contratos administrativos.
O ato administrativo tem como condição a atuação da Administração em posição de supremacia, no uso do Poder Público. O ato administrativo deve estar apto a produzir efeitos jurídicos imediatos para os administrados, para a administração e seus servidores e para produzir tais efeitos o ato deve ser proveniente de autoridade pública competente.
O ato administrativo diferencia-se do fato administrativo, pois este não produz efeitos jurídicos embora seja atividade pública material.
O fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de um ato administrativo. Ex: a construção de uma ponte.
7.2 - Atributos dos atos administrativos
O ato administrativo é espécie de ato jurídico, porém possui atributos que o diferenciam dos atos de direitos privados, ou seja, as características que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurídico administrativo ou a um regime jurídico de direito público.
Não há uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na indicação dos atributos do ato administrativo. Aqui consideraremos os seguintes:
7.2.1 - Presunção de legitimidade: refere-se à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. Enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, o ato administrativo é válido para a Administração e para os administrados.
7.2.2 - Imperatividade: os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente se sua concordância, obriga-o a obedecê-lo. A imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações.
7.2.3 - Auto-executoriedade: o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de autorização/intervenção do Poder Judiciário. Esse atributo também não existe em todos os atos administrativos, mas a auto-executoriedade só é possível:
a) quando expressamente prevista em lei. Ex: Lei 8666/93 que prevê a medida de retenção de caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato; como medida de polícia administrativa a retenção de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir;
b) quando se tratar de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público. Ex: a demolição de um prédio que ameaça ruir; a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas.
7.2.4 - Tipicidade: o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido (tipificado) em lei. É decorrência do princípio da legalidade, que afasta possibilidade da Administração praticar atos inominados.
7.3 – Elementos / Requisitos do Ato Administrativo
Para o ato administrativo ser válido é necessária a presença dos seguintes requisitos:
7.3.1 - Competência
Diz respeito ao sujeito, ou seja, nenhum ato administrativo pode ser praticado sem que o agente disponha de poderes legais a ele atribuídos. A competência e o seu limite resultam da lei. Portanto, a competência é sempre um elemento vinculado nos atos administrativos.
7.3.2 - Finalidade
É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Todo ato administrativo deve ter um interesse público a atingir.
A finalidade do ato é definida explícita ou implicitamente pela lei. Ao administrador cabe executá-la. É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa. Se o ato se desviar da finalidade legal, será ilegal por desvio de poder.
7.3.3 - Forma
É o revestimento externo dos atos. Em regra, é escrita e excepcionalmente existem atos verbais ou simbólicos. Ex: sinais de trânsito. No entanto existem várias espécies de formas escritas, como: Decreto, instruções, circulares, portarias. Existem casos em que a forma está associada a um determinado tipo de ato, é o caso do decreto que é ato sempre emanado do Chefe do Executivo.
7.3.4 - Motivo ou Causa
É o pressuposto de fato (acontecimentos) e de direito (dispositivo legal) que serve de fundamento ao ato administrativo.
Ex: no ato de punição do funcionário, o motivo é a infração que ele praticou; na licença para construir o motivo é o conjunto de requisitos comprovados pelo proprietário; na exoneração do funcionário estável, é o pedido por ele formulado.
A ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo.
Não se confundem Motivo e Motivação do ato. Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram.
7.3.5 - Objeto ou Conteúdo
É o efeito jurídico imediato que o ato produz.
Sendo o ato administrativo espécie do gênero ato jurídico, ele só existe quando produz algum efeito jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. Esse efeito jurídico é o objeto ou conteúdo do ato.
7.4 - Discricionariedade e Vinculação
A Administração Pública, no desempenho de suas funções no organismo Estatal, dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedade a que as autoridades poderiam ser levadas.
Isto significa que os poderes que o administrador público exerce são regrados pela lei. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça, sob pena de praticar ato ilegal.
7.4.1 - Vinculação: diz-se que o poder da Administração é vinculado quando a lei não deixa opções para o administrador, ou seja, a lei estabelece que, diante de determinada situação, a Administração deve agir de determinada forma. Aqui, a lei estabelece uma única solução para o Administrador diante de uma situação concreta.
7.4.2 - Discricionariedade: aqui, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante de um caso concreto, ou seja, a autoridade Administrativa poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante a lei. O Administrador irá se utilizar dos critérios de oportunidade e conveniência para praticar o ato. Daí porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei, se a Administração ultrapassar os limites estabelecidos em lei, a sua decisão passa a ser arbitrária, contrária à lei.
7.5 - Mérito Administrativo
Nos atos vinculados, aqueles onde a liberdade de atuação do administrador é rigorosamente restrita ao expressamente previsto na lei, todos os elementos encontram-se descritos na lei e devem ser estritamente observados pelo administrador.
Já nos atos discricionários, aqueles em que a lei confere certa margem de liberdade à atuação do administrador, possibilitando-lhe decidir sobre a oportunidade e a conveniência da prática do ato, por meio da escolha de seus objeto e valoração de seus motivos, nem todos os requisitos de validade são estritamente vinculados, ou seja, previstos em lei.
Os elementos: Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto serão sempre vinculados quando o ato for vinculado. Já se o ato for discricionário, os únicos elementos que serão vinculados à lei serão a Competência, a Finalidade e a Forma.
É aí que entra o conceito de mérito do ato administrativo. O mérito administrativo consiste no poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática.
São nos elementos MOTIVO E OBJETO do ato discricionário que incide o mérito do ato administrativo.
Diz-se, por isso, que nos atos discricionários, os requisitos motivo e objeto são requisitos não vinculados, ou seja, há certa liberdade de atuação do agente em sua prática.
7.6 - Classificação dos Atos Administrativos
7.6.1 - Quanto aos Destinatários
a) Atos Gerais - atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação. Não possuem destinatários determinados. Em razão de produzirem efeitos externos, devem ser publicados na imprensa oficial. Ex: os decretos regulamentares, as instruções normativas, as circulares normativas, etc.
b) Atos Individuais - são aqueles que possuem destinatários determinados ou determináveis, constituindo ou declarando situação jurídica particular. Ex: a nomeação, a exoneração, uma autorização, um decreto de desapropriação ou de tombamento, etc.
7.6.2 - Quanto às prerrogativas com que atua a Administração
a) Atos de Império - são aqueles que a Administração impõe coercitivamente aos administrados. Tais atos são de obediência obrigatória para o particular. Ex: os procedimentos de desapropriação, de interdição de atividades, de apreensão de mercadorias, etc.
b) Atos de Gestão - são praticados sem que a Administração utilize sua supremacia sobre o particulares. São atos típicos de administração, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. Ex: a alienação ou aquisição de bens pela Administração, o aluguel de imóvel de propriedade de uma autarquia, etc.
7.6.3 - Quanto à formação de vontade
a) Atos Simples - decorrem da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. O principal cuidado aqui é observar que não interessa o número de pessoas que praticam o ato, mas sim a expressão de vontade, que deve ser unitária. Portanto, é simples tanto o ato de exoneração de um servidor comissionado como a decisão administrativa proferida pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.
b) Atos Complexos - é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes, sejam eles singulares ou colegiados, cuja vontade se funde para formar um ato único, ou seja, isoladamente nenhum dos órgãos é suficiente para dar existência ao ato.
Ex: a redução de alíquotas de IPI para alguns refrigerantes depende de aprovação integrada do Ministério da Agricultura e da Secretaria da Receita Federal, ou seja, o regime especial de redução de alíquotas somente passa a existir quando presentes ambas manifestações; também alguns regimes especiais relativos a documentos fiscais somente se aperfeiçoam com a edição de um ato concessivo da Fazenda Estadual e outro da Receita Federal, ambos integrantes e indispensáveis à existência do regime.
c) Atos Compostos - é o que resulta da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a de outro, que dita o principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório. Ex: a nomeação do Procurador Geral da República depende de prévia aprovação pelo Senado; a nomeação é ato principal, sendo a aprovação prévia o ato acessório. A dispensa de licitação, em determinadas hipóteses, depende de homologação pela autoridade superior para produzir efeitos; a homologação é ato acessório, complementar do principal.
7.6.4 - Quanto à exeqüibilidade: capacidade de produzir efeitos jurídicos.
a) Ato Perfeito - é aquele que está em condições de produzir efeitos jurídicos, porque já completou todo o seu ciclo de formação. Não se confunde com a validade do ato, esta diz respeito à conformidade do ato com a lei.
b) Ato Imperfeito - é aquele que não está apto a produzir efeitos jurídicos, porque não completou o seu ciclo de formação. Ex: quando falta a publicação, a homologação, a aprovação, quando exigidas por lei como requisitos para a exeqüibilidade do ato.
c) Ato Pendente - é o que está sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos. Distingue-se do ato imperfeito porque já completou o seu ciclo de formação e está apto a produzir efeitos; estes ficam suspensos até que ocorra a condição ou termo.
d) Ato Consumado: é o que já exauriu os seus efeitos, que já produziu todos os seus efeitos. Não podendo ser impugnado, quer na via administrativa, quer na via judicial.
7.6.5 - Quanto aos efeitos
a) Ato Constitutivo - é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do Administrado. Ex: é o caso da permissão, autorização, revogação, aplicação de uma penalidade.
b) Ato Declaratório - é aquele que a Administração apenas reconhece um direito que já existia antes do ato. Ex: a admissão, licença, homologação, isenção, anulação.
c) Ato Enunciativo - é aquele pelo qual a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. Ex: as certidões, atestados, informações, pareceres. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos.
7.6.6 - Quanto à liberdade de atuação do legislador
a) Atos Vinculados - é aquele em que a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos os elementos do ato estão vinculados ao disposto na lei. Não cabe ao administrador apreciar a oportunidade ou a conveniência administrativa da prática do ato. Uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser realizado e, por outro lado, faltando qualquer elemento exigido na lei torna-se impossível sua prática.
Exemplo: concessão de licença à gestante ou da licença paternidade, como reguladas na Lei 8.112/90. Atendi as condições da lei, ou seja, estando grávida a servidora pública ou havendo nascido filho do servidor público, não cabe ao administrador, sob nenhuma circunstância, alegar que a servidora ou o servidor são essenciais ao serviço, que não seria conveniente seu afastamento ou qualquer outra tentativa de não editar o devido ato de concessão. Configurada a hipótese legal, somente uma atitude é admissível: a edição do ato concessivo, sem espaço para juízo de oportunidade ou conveniência administrativa.
b) Atos Discricionários - é aquele que a Administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa.
Enquanto nos atos vinculados a autoridade pública está presa à lei em todos os seus elementos (Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto), ao praticar o ato discricionário dispõe de certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto à escolha dos motivos (oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo).
7.7 - Atos Administrativos em espécie
7.7.1 - Atos Normativos: são atos que contêm comandos gerais e abstratos aplicáveis a todos os administrados que se enquadram nas situações neles previstas. São utilizados para possibilitar a fiel execução das leis pela Administração. Servem para regulamentar as leis. Ex: os decretos; os regimentos; as instruções normativas.
7.7.2 - Atos Ordinatórios: são atos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações atinentes ao adequado desempenho de sua funções. Têm como fundamento o Poder Hierárquico e somente vinculam os servidores que se encontram subordinados àquele que os expediu. Não atingem os administrados, não criando para eles direitos ou obrigações. Ex: as circulares internas, os avisos, as portarias, as ordens de serviços e os ofícios.
7.7.3 - Atos Negociais: são atos editados em situações nas quais uma determinada pretensão do particular coincide com a manifestação de vontade da Administração, ainda que o interesse da Administração naquela situação seja apenas indireto. O administrador requer à Administração o reconhecimento de uma situação, de um direito ou uma autorização para a prática de determinado ato e Administração, sendo isso seu interesse (interesse público) defere a pretensão do administrado. Ex: licença; autorização; permissão.
7.7.4 – Atos Enunciativos: não contêm uma manifestação de vontade da administração. São, portanto, considerados atos administrativos apenas em sentido formal. Eles declaram, a pedido do interessado, uma situação jurídica preexistente relativa a um particular. A Administração atesta ou certifica um fato ou uma situação de que tem conhecimento atinente ao particular em razão de alguma espécie de relação jurídica que exista ou tenha existido entre ambos. Ex: certidão; atestado, parecer.
7.7.5 - Atos Punitivos: são os meios pelos quais a Administração pode impor diretamente sanções a seus servidores ou aos administrados. Encontra fundamento no Poder de Império da administração, relativamente aos particulares (Ex: atividade de polícia administrativa, como aplicação de multa; a interdição de atividades), ou no Poder Disciplinar, no que se refere aos servidores públicos (Ex: as penalidades disciplinares, como a advertência, a suspensão ou a demissão).
7.8 - EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS- MODALIDADES
Um ato administrativo se extingue por:
a) Revogação: a retirada do ato se dá por razões de conveniência e oportunidade;
b) Invalidação/anulação: por razões de ilegalidade;
c) Cassação: é o desfazimento do ato administrativo quando o seu beneficiário descumpre os requisitos que permitem a manutenção do ato e seus efeitos. Na verdade, a cassação funciona como uma sanção para aquele particular que deixou de cumprir as condições para manutenção de um determinado ato. Ex: cassação de uma licença para construir, concedida pelo Poder Público sob determinadas condições previstas em lei, se o particular vir a descumprir tais condições; cassação de uma licença para o exercício de certa profissão, quando o profissional incorrer numa das hipóteses em que a lei autorize essa medida;
d) Caducidade: ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo Poder Público. Ex: uma permissão para o uso de um bem público; se, posteriormente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particular, o ato anterior, de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se. Outro exemplo seria a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso;
e) Extinção natural: dá-se pelo cumprimento normal de seus efeitos. Ex: uma permissão de uso concedida por dois meses será extinta, naturalmente, no termo final desse prazo;
f) Extinção subjetiva: ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Ex: uma autorização para porte de arma para o particular extingue-se com o seu falecimento;
g) Extinção objetiva: ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado. Ex: o ato de interdição de uma empresa é desfeito se esta vem a ser extinta pelos seus sócios.
7.9 – CONVALIDAÇÃO
Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado.
A lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) em seu art. 55 estabelece que: “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”
A convalidação aparece como faculdade da Administração, portanto como ato discricionário, somente possível quando os atos inválidos não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros; em caso contrário, tem-se que entender que a Administração está obrigada a anular o ato, ao invés de convalidá-lo.
Além disso nem sempre é possível a convalidação. Depende do tipo de vício que atinge o ato. O exame do assunto tem que ser feito a partir da análise dos cinco elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Vejamos:
7.9.1 - Competência: O ato praticado com vício de incompetência em razão do sujeito admite convalidação, podendo a autoridade competente ratificar o ato praticado pelo sujeito incompetente, desde que não se trate de competência outorgada com exclusividade, pois nesse caso não haverá delegação ou avocação.
Ex: se um Ministro de Estado pratica um ato de competência do Presidente da República, este poderá ratificá-lo, caso não se cuide de matéria exclusiva. Se for matéria exclusiva, não delegável, a convalidação não poderá ocorrer.
Também não se admite a convalidação quando haja incompetência em razão da matéria, por exemplo, quando um Ministério pratica ato de competência de outro Ministério, porque, nesse caso, também existe exclusividade de atribuições.
7.9.2 - Finalidade e Motivo: nunca é possível a convalidação.
O motivo, como determinante da prática do ato, ou ocorreu ou não ocorreu no momento da prática do ato, não se pode alterar essa situação posteriormente.
A finalidade, que sempre deve ser o interesse público, também não tem como ser convalidada, pois não se muda posteriormente a intenção do agente no momento da prática do ato.
7.9.3 - Objeto: o objeto ilegal também não pode ser convalidado. Se um objeto de uma permissão é ilegal, esta não pode ser convalidada.
7.9.4 - Forma: o vício de forma pode ser objeto de convalidação, desde que ela não seja essencial à validade do ato.
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Um comentário:
Olá. Poderia me ajudar a encontrar a FONTE deste material?
Inobstante, notei uma mera semelhança com a escrita do ilustríssimo Celso Antônio Bandeira de Mello.
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