segunda-feira, 23 de abril de 2012

DIREITOS SOCIAIS - TÓPICOS RELEVANTES

DIREITOS SOCIAIS – ANATOÇÕES RELEVANTES.
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PRINCÍPIO DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL

A reserva do possível tem relação umbilical com os direitos fundamentais de segunda geração que, em regra, são de cunho programático.
Isso quer dizer que estes direitos se traduzem num verdadeiro “programa político estatal”, uma vez que, na maior medida possível, deve ser alcançado.
Falar-se em implementação de políticas voltadas aos comandos dos direitos sociais, é garantir o mínimo existencial do ser humano.
A Constituição Federal, de forma expressa, prevendo os direitos fundamentais de segunda geração, impôs ao Estado um dever de agir, na medida do financeira e materialmente possível.
Assim, para que se implemente essas políticas públicas mínimas, não basta a boa vontade estatal, sendo imprescindível recursos suficientes para tanto. Nisso se resume a denominada “reserva do financeiramente possível”.
O STF, tendo em vista a força normativa da Constituição, teoria esta encabeçada por Konrad Hesse (in A Força Normativa da Constituição) tem conferido concretude às normas constitucionais, no sentido de fazer valer, com máxima efetividade, os preceitos assegurados pelo Poder Constituinte Originário aos cidadãos, conforme podemos observar da ementa abaixo:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.( RE-AgR 410715 / SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 22/11/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma)

Ante essa argumentação, o Poder Judiciário traz como requisito para aceitar a tese da reserva do possível, a necessidade da comprovação objetiva e séria da inexistência de receita para tal despesa (ônus da Fazenda Pública).
Conforme decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, veiculada no Informativo n. 141:

DECISÃO ADMINISTRATIVA DE DESATIVAÇÃO DE BERÇÁRIO PÚBLICO - LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL.
A decisão administrativa de desativação de berçário público, sem data prevista para reinício do programa ou mesmo estudo que atentasse a idoneidade das instituições escolhidas para realocação das crianças, extrapola o aspecto da discricionariedade do administrador, porquanto desrespeita não só a garantia fundamental assegurada constitucionalmente à criança e ao adolescente, prevista nos arts. 208, IV, e 227, da Carta Magna, como também a finalidade do ato administrativo, permitindo-lhe o controle pelo Poder Judiciário. Desse modo, havendo Relatório de Fiscalização de Entidades, apresentado pela Promotoria de Justiça de Defesa da Infância e da Juventude, informando que as instituições para as quais os menores seriam encaminhados não possuem condições de dar continuidade ao serviço de berçário, incabível se mostra tal decisão. Assim sendo, não pode ser invocada pelo Estado a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais.
(20010130014723APE, Rel. Des. OTÁVIO AUGUSTO. Data do Julgamento 13/02/2008 - 6ª TURMA CÍVEL). (Fonte:http://webdesenv.tjdft.jus.br/internet/jurisprudenciaanainformativojuris.cfm) (Grifo nosso).

Resumindo Galerinha:
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1. Os direitos sociais são normas que cunho positivo ao Estado, devendo este fazer a promoção de tais direitos.
2. O Estado faz o que pode. Deve-se levar em consideração que o “impossível” não é possível.
3. Fazer o que pode para cumprir o que deve ser feito, não é tão somente alegar o impossível de se fazer mais, ou melhor, do que foi feito, é necessária uma justificativa plausível, ou seja, “necessidade da comprovação objetiva e séria da inexistência de receita para tal despesa”.
4. Em outras palavras: O Estado não pode se eximir de cumprir os direitos sociais alegando ausência de verba.
5. Mas, não se pode esquecer de dizer que deve-se levar em consideração o financeiramente possível. Vejam esta ementa:
E M E N T A - AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - PRESO - TRATAMENTO INDIGNO - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - SEGURANÇA PÚBLICA - POLÍTICAS PÚBLICAS - CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL - HARMONIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - ATUAÇÃO ESTATAL NA MELHORIA DA SEGURANÇA PÚBLICA - DEVER DE AGIR RESPEITADO - NINGUÉM É OBRIGADO AO IMPOSSÍVEL - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. r
Os direitos fundamentais que exigem a prestação positiva estatal devem ser analisados segundo a cláusula da reserva do possível, eis que, pelo princípio geral de direito, ninguém é obrigado ao impossível, sobretudo quando o Estado, atuando dentro de seu dever de agir, demonstra, a contento, que, nos últimos anos, vem implementando políticas públicas em segurança pública, dispensando estipêndios e verbas aos órgãos estatais competentes, justamente com o escopo de melhorar a condição de vida dos presos e dos policiais e, com isso, intentar harmonizar os direitos fundamentais inerentes a escorreita realização da segurança pública.
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OS DIREITOS SOCIAIS POSSUEM ROL TAXATIVO OU EXEMPLIFICATIVO?
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Interessante notar ainda que as normas de direitos sociais são de rol exemplificativo, isso significa dizer que não se esgotam tais direitos nas disposições únicas dos artigos 6° ao 11° da Constituição Federal.

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PODE INTENTAR MANDADO DE INJUNÇÃO EM FACE DE NORMA SOCIAL?
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Os direitos sociais, em sua grande maioria, necessitam de regulamentação e por isso são chamados de normas programáticas. Mas, ainda que estejam pendentes para surtirem seus reais efeitos, pode-se intentar mandado de injunção para combater a ausência que torna inviável o exercício de algum direito social. A impetração do mandado de injunção na tentativa de gozar direto social foi reforçado no STF. Vejam como o STF resolveu o caso de greve dos servidores públicos:
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“O entendimento da Corte somente se modificou no ano de 2007, quando do julgamento do Mandado de Injunção nº 670/ES, que discutia o direito de greve dos servidores públicos. Desde o Mandado de Injunção nº 20, a Corte Constitucional já se havia pronunciado no sentido de que o direito de greve no serviço público somente poderia ser exercido depois da edição de lei complementar que regulamentasse a norma constitucional pertinente. Desde então, o STF vem declarando a mora do Poder Legislativo em editar a norma faltante, notificando-o para que exerça o seu mister. Apesar disso, o Legislativo permaneceu inerte durante todos esses anos, ficando o direito de greve do funcionalismo público em uma espécie de limbo jurídico, sem qualquer parâmetro que pudesse viabilizar o seu exercício, o que terminou resultando em paralisações abusivas.
Dada a persistente omissão legislativa, o Tribunal decidiu supri-la por si, determinando que se aplicasse aos servidores públicos a lei de greve dos empregados privados, até que o Poder Legislativo edite regulamento sobre o tema. A mudança da jurisprudência da Corte Constitucional representou um grande avanço na proteção dos direitos e liberdades constitucionais, que passaram a contar com um instrumento efetivo para lhes viabilizar a fruição. Por outro lado, é inegável que, ao decidir dessa forma, o Supremo adotou uma postura que lhe era estranha até então. Atuando como legislador positivo, o Tribunal passou a exercer uma função atípica, geralmente relacionada ao Poder Legislativo, o que causou alguma perplexidade. No próprio Tribunal a decisão não foi pacífica, posicionando-se alguns Ministros pela manutenção do entendimento anterior, por considerar que uma modificação como a que se aventava violaria o princípio da separação de poderes, não se adequando ao sistema instaurado pela própria Constituição Federal.”
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NORMAS SOCIAIS E VEDAÇÃO DO RETROCESSO
Os direitos sociais vinculam o legislador infraconstitucional no sentido de exigir um comportamento positivo para a sua implementação, a exemplo da regulamentação das políticas públicas, sempre com respeito ao "núcleo essencial", isto é, sem impor condições desproporcionais que o tornem ineficazes, sob pena de inconstitucionalidade.
Mais do que efetivos, os direitos sociais têm de seguir o princípio da proibição do retrocesso social, que visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas constitucionais, ainda mais quando se tratam de normas constitucionais de eficácia limitada, que dependem das normas infraconstitucionais para se tornarem eficazes.
Desta forma, quando regulamentado um direito constitucional social o legislador não poderia retroceder a matéria, o que poderia acontecer com a revogação de uma norma, ou ainda, com qualquer medida prejudicial à sua efetivação, como a imposição de exigências para o seu cumprimento, por exemplo.
Assim, o princípio da proibição do retrocesso evita que o legislador venha a revogar integralmente ou parcialmente um ou mais diplomas infraconstitucionais que já se concretizaram a ponto de efetivar o direito social constitucional, sendo possível, na ocorrência, impugná-la perante o Poder Judiciário, face à inconstitucionalidade.

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